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nuestra opinión, no en la prohibición de la investigación de la paternidad, que nada resuelve en este caso, sino en la necesidad de evitar reconocimientos fraudulentos; que cuando dos casados sin hijos y sin esperanza de tenerlos echen de menos las dulzuras de la paternidad, es posible que se confabulen para reconocer como hijo natural, con todas las prerrogativas de legítimo, á quien realmente no lo es. Esto sería, según la frase del primer Cónsul francés, «crear hijos por el mutuo consentimiento,» y esto no pueden sancionarlo las leyes.

La segunda condición de la legitimación por subsiguiente matrimonio, es la que se refiere á la capacidad, á la libertad de los padres para casarse al tiempo de la concepción. Es preciso, para que esta legitimación pueda tener lugar, que los padres hayan sido libres de impedimento, esto es, que hayan tenido capacidad legal para casarse en el tiempo de la concepción de los hijos que el matrimonio posterior debe legitimar. Si así no fuera, la ficción de derecho sobre que descansa la legitimación, no sólo sería rechazada por la moral pública, si que también imposible en las hipótesis más exageradas de la razón, puesto que fundándose la legitimación en la suposición de que los hijos son producto de la unión que los legitima, y que antes de esta unión sus padres estaban ya casados, á lo menos de vista y de deseo, resultaría que, si á la época de su concepción, el padre ó la madre estaban sujetos á los vínculos de otro matrimonio, la ley admitiría que hubo un tiempo en que el padre tenía dos mujeres ó la madre dos esposos legítimos, lo que es absurdo é imposible (Duveyrier).

Y esto nos lleva, como por la mano, á determinar la tercera y última de las condiciones de la legitimación por subsiguiente matrimonio: la que concierne á la capacidad de los hijos.

¿Qué hijos podrán ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres? Los que niegan el reconocimiento á los hijos que son producto del vicio y del crimen, resuelven desde luego la cuestión, diciendo que sólo los hijos producto de la debilidad pueden ser legitimados, puesto que sólo ellos pueden ser reconocidos. Por esta misma consideración negamos nosotros la legitimación á los hijos del vicio; y se la negamos tam

bién á los del crimen, no porque éstos no puedan ser reconocidos-que sí pueden serlo,-sino porque el beneficio de la legitimación envuelve la idea de la posibilidad del matrimonio de los padres al tiempo de la concepción; y esto supuesto, claro está que ni los hijos adulterinos ni los incestuosos podrán ser legitimados por este medio, toda vez que el vínculo del matrimonio en el primer caso, y el de la sangre en el segundo, eran un obstáculo en aquella época que impedían y anulaban todo matrimonio entre sus padres.

Fijémonos en el hijo incestuoso. Respecto á si éste puede ó no ser legitimado por el subsiguiente matrimonio de sus padres, hemos de advertir que la antigua jurisprudencia resolvía la cuestión estableciendo una distinción: ó el impedimento de parentesco que existía entre los padres era de aquellos que la Iglesia no dispensaba nunca, ó era de los que fácilmente se obtenía dispensa. En el primer caso, el hijo incestuoso no se podría legitimar, porque el matrimonio sería nulo; en el segundo, si había precedido dispensa, como ésta borraba el impedimento, el hijo habido antes quedaba legitimado, puesto que se daba efecto retroactivo á la gracia concedida por la dispensa.

Esta distinción la considera Mr. Pont completamente arbitraria y destituída de fundamento, porque si se dice que los hijos, cuyos padres se casaron después con dispensa de parentesco, fueron incestuosos, es indudable que sus padres no se pudieron casar á la concepción, y por consiguiente, esos hijos no pueden ser legitimados porque falta la base, el fundamento en que descansa la ficción de derecho que supone la legitimación. Por eso Mr. Pont, que cree que los hijos cuyos padres se casaron después con dispensa de parentesco deben ser legitimados por este matrimonio, no los considera como incestuosos, pues dice que esta denominación no conviene más que á las relaciones ilícitas de dos personas entre las que el parentesco establece una imposibilidad absoluta de matrimonio, y que, por lo tanto, no hay incesto cuando el matrimonio puede tener lugar en virtud de dispensa.

Por otra parte, no han faltado autores que hayan negado la legitimación á esta clase de hijos, autores que, si bien empiezan por reconocer que hay grados en el incesto como los

hay en el parentesco, y que este delito es más ó menos grave, según que proceda de una ó de otra unión, sin embargo niegan que puedan ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres al que precedió dispensa de parentesco, porque, según ellos dicen, desde el momento en que el matrimonio se prohibe por esta causa, aunque este impedimento haya sido dispensado, el incesto existe y los hijos salen fuera de la clase de los naturales.

Nosotros creemos que los incestuosos con impedimento dispensable pueden ser legitimados: en primer lugar, porque la dispensa borra el impedimento que pudiera existir entre los padres, toda vez que el que pudo establecerlo para la generalidad de los casos puede dispensar de él en casos particulares; además, porque el hijo se supone nacido durante el matrimonio, y éste era ya perfectamente legítimo; y en último término, porque el matrimonio se contrae casi siempre en consideración á estos hijos, y si se negase á los padres este estímulo, es probable que prescindiesen del matrimonio y continuasen viviendo en un comercio ilícito, violando constantemente las leyes morales y las buenas costumbres.

Una cosa tenemos que advertir respecto de los hijos adulterinos.

Los hijos concebidos en adulterio no pueden ser legitimados cuando sus padres, por haber desaparecido el impedimento de ligamen que á uno ó á los dos afectaba, hayan contraído matrimonio entre sí. Esta es la regla general ¿Pero será tan absoluta esta regla que no admita ninguna excepción? Algunos autores señalan un caso en el cual creen ver una excepción á la regla propuesta, al principio sentado. Este caso es el de que una de las partes ignorase que la otra estuviese casada al tener relaciones ilícitas con ella; los hijos fruto de estas relaciones, dicen, deben ser legitimados por el matrimonio subsiguiente de sus padres. Fundan su opinión en que tratándose del matrimonio, la buena fe de uno de los conyuges, que cree al otro soltero, salva la legitimidad de los hijos nacidos de esta unión; y haciendo aplicación de este principio al caso presente, consideran que la buena fe de la mujer que mantiene relaciones ilícitas con un hombre casado, creyéndole soltero, debe salvar también los de

rechos, las prerrogativas que el hijo fruto de esta unión hubiese tenido, á ser cierta la creencia que de buena fe abrigaba la madre, la cual por esa unión anticipada no cometía el delito de adulterio, sino una simple fornicación.

Hay, sin embargo, autores que sostienen, y á nuestro modo de ver con más fundamento, la opinión contraria; creen que en el caso presente, el matrimonio subsiguiente no puede producir el efecto de la legitimación. Si el matrimonio putativo, aunque nulo, hace legítimos á los hijos que dentro de él nacen, mientras dure la buena fe de ambos ó de uno de los cónyuges, es, dice Mr. d'Aguesseau en su alegación 47, porque se tienen en cuenta dos motivos principales: el primero, es el nombre de matrimonio, nombre tan poderoso que su sombra misma basta para purificar. en favor de los hijos el principio de su nacimiento; y el segundo, es la buena fe de los que han contraído semejante enlace. Ahora bien; en la especie propuesta, añade este respetable Magistrado francés, no hay matrimonio ni aun putativo; sólo existe un concubinato, un comercio ilícito; no hay ningún título colorado que acompañe á esta especie de prescripción; y por lo que hace á la buena fe, es poco probable en personas que comienzan por cometer un acto contrario á las leyes divinas y humanas. Además, esta buena fe no debe servir de excusa, porque la ignorancia en que estaba la mujer respecto del estado del hombre, no es, dice Pothier, una ignorancia inocente, inculpabilis; no debe servir de excusa, porque, según la frase del Cardenal de Palermo, dabat operam rei illicite; empezando como empiezan por cometer un crimen, deben imputárseles todas sus consecuencias. La ignorancia y la buena fe podrán servir para librar del castigo al que creía cometer una simple fornicación; pero ¿cómo han de alegarse, dice Escriche, para dar á una unión criminal, á lo menos ilícita, los efectos civiles que la ley no concede sino á las uniones legítimas ó á lo menos reputadas por tales?

Otra cuestión controvertida también entre los jurisconsultos, es la de si la legitimación podrá tener lugar igualmente en favor de los descendientes de los hijos naturales fallecidos antes de que sus padres contrajeran matrimonio. Contraído este matrimonio, ¿quedarán legitimados por él los descendientes del

hijo natural fallecido ya en esta época? Y algunos contestan, no; porque no hay medio de que este matrimonio legitime los descendientes de un hijo natural que ya son legitimos. Si son legítimos, ¡cómo han de ser legitimados! Esto no es posible, dice Mr. Demolombe. Claro está que estos descendientes son legítimos, y que, por consiguiente, no pueden ser legitimados en la rigurosa acepción de la palabra, toda vez que los hijos naturales, salvo raras excepciones que quedan indicadas, son los únicos capaces de legitimación.

Esto sólo es cuestión de nombre; lo que importa saber es si el matrimonio de que se trata da á los descendientes de los hijos naturales fallecidos antes de ser contraído, los derechos de familia. Dividida está en este punto la opinión de los autores. Unos niegan los tales derechos al hijo en cuestión, diciendo: el hijo natural fallecido, no fué legitimado; si no fué legitimado, no pudo adquirir los derechos de familia; si no los pudo adquirir, no los pudo transmitir, y si no los pudo transmitir, no pudo tampoco sucederle en ellos su descendiente; éste, por lo tanto, no adquiere los derechos de familia, no puede quedar legitimado por que sus abuelos paternos contrajeran matrimonio después de muerto su padre. Otros, por el contrario, conceden estos derechos al hijo que nos ocupa, partiendo del principio de que la ficción de la legitimación purifica el vicio de la unión ilícita y hace considerar á la tal unión como una anticipación al matrimonio que después contrajeron sus padres, y en consecuencia, se considera á los hijos y descendientes como fruto anticipado del matrimonio, como si fueran hijos legítimos; y no se diga que el matrimonio no pudo legitimar á un hijo que había fallecido, porque en virtud de la fuerza retroactiva que á este efecto tiene el matrimonio, queda purgado el vicio de que adolecía la unión anticipada, y por lo tanto, habiendo desaparecido este vicio, el hijo, aunque hubiese fallecido, se considera que fué legitimado, que adquirió los derechos de familia y que los transmitió, por consiguiente, á sus descendientes, y esta es también nuestra opinión.

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