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Queda terminado con esto lo que se refiere á las condiciones de la legitimación por subsiguiente matrimonio. El orden que anteriormente hemos establecido nos demanda que tratemos ahora de la forma y efectos de esta legitimación.

La legitimación por subsiguiente matrimonio no tiene forma especial ninguna; es un efecto del matrimonio, y por ministerio de la ley quedan legitimados los hijos naturales desde el instante en que sus padres contraen matrimonio. No es necesario, pues, para esta legitimación que intervenga el consentimiento de los padres; ellos no pueden privar á sus hijos del derecho que la ley les concede mediante la celebración del matrimonio. Sobre este punto todos los autores están conformes. No sucede lo mismo cuando se trata del consentimiento del hijo; esto es, de si los hijos pueden ser legitimados contra su voluntad, ó si un hijo puede impedir el efecto que tiene el matrimonio de legitimar á los hijos nacidos antes de ser celebrado, protestando por escrito de que no quieren serlo. Fachín entiende que la legitimación es un derecho establecido en favor de los hijos, y en consecuencia pueden renunciar, según aquel principio de Derecho: uniquique licet juri in favorem suum introducto renunciare. Es preciso, por consiguiente, que intervenga el consentimiento del hijo; éste puede oponerse á que la legitimación tenga lugar. Pothier, por el contrario, cree que no hace falta el consentimiento del hijo; que la legitimación por el matrimonio se verifica en virtud del solo matrimonio; y como la legitimación no sólo se introduce en favor del hijo, sino también de los padres, es evidente que los hijos no pueden aminorar la fuerza del matrimonio, ni privar á los padres de los derechos que la ley les otorga, renunciando á la legitimación según les parece; y de igual manera no entra en las facultades de los padres privar á los hijos de los beneficios que pueden alcanzar con la ley (1). De la misma opinión es entre nosotros el célebre glosador de las Partidas, Gregorio López, según puede verse en su glosa 9a. No tenemos inconveniente en suscribir este dictamen; porque si la legitimación se opera sólo por la fuerza del matrimonio; si, como decía el Papa Ale

(1) Pothier. Contra. matr., pág. 190.

jandro III, tanta est vis matrimonii, ut qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur; si, como dice nuestra ley de Partidas, «Tan grand fuerza ha el matrimonio, que luego que el padre é la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos», se comprende perfectamente que la voluntad del hijo no pueda impedir que el matrimonio produzca uno de sus más naturales efectos; y si, por otra parte, se tiene en cuenta que la legitimación por subsiguiente matrimonio se introdujo en favor de los padres, no puede ser dudoso el concluir afirmando que el consentimiento del hijo no es necesario para que se verifique la legitimación por el subsiguiente matrimonio de los padres.

Los efectos de la legitimación por subsiguiente matrimonio son los mismos que los de la legitimidad; los hijos legitimados por este medio tienen los mismos derechos y los mismos deberes que los hijos legítimos nacidos de este matrimonio. Esto sentado, conviene fijarse bien para no ir más allá de lo que el derecho y la razón aconsejan. Pothier dice que la legitimación por subsiguiente matrimonio hace á los hijos nacidos antes perfectamente legítimos, como si hubiesen nacido dentro del matrimonio, y no existe diferencia alguna entre ellos. Hay, sin embargo, una diferencia muy notable. Los legitimados son concebidos ilegítimos; si después vienen á ser legítimos es por una ficción legal, al paso que los legítimos lo son por su concepción y por su nacimiento; la ficción legal es la base de la legitimación, y á los hijos legitimados se les supone nacidos del matrimonio que los legitima; por consiguiente, los efectos de la legitimación no comienzan más que con el matrimonio, puesto que hasta entonces no se supone á los hijos nacidos; la legitimación no puede remontarse, pues, á la época de su concepción ó de su nacimiento natural; en una palabra, la legițimación no tiene efecto retroactivo, no existe más que á partir del matrimonio. En este sentido, y contando desde aquí, debe entenderse el principio establecido de que los efectos de la legitimación son los mismos que los de la legitimidad.

De lo expuesto resulta que el hijo legitimado no puede tomar parte en las sucesiones causadas, como si hubiese sido legítimo desde su concepción ó nacimiento, antes del matrimonio por el que ha quedado legitimado, toda vez que para suceder es preciso tener capacidad en el momento de abrirse la sucesión, y en este momento el hijo legitimado era natural, y como natural podría á lo más suceder á su padre y á su madre, de ningún modo á los otros miembros de la familia, porque él entonces todavía no tenía familia. Como se ve, en este caso la solución es sencilla. Algo más difícil se nos presenta cuando después de concebido el hijo natural se abre la sucesión; pero antes de tener lugar su nacimiento, que se verifica cuando ya están casados sus padres, ¿podría este hijo reclamar la herencia de que venimos hablando? Aquí no hay legitimación propiamente dicha; el hijo, en nuestro sentir, es legítimo, puesto que el marido antes de casarse conocía el embarazo de su mujer, y esto basta para que el hijo sea considerado legítimo. Ahora bien: al hijo concebido se le reputa nacido cuando se trata de su interés; luego la consecuencia es lógica: en el caso presente el hijo podrá reclamar la herencia. No somos nosotros de esta opinión; sí, al hijo concebido se le reputa nacido cuando se trata de su interés, pero es al hijo concebido legítimo, no al hijo concebido natural y nacido legítimo; si se quiere retrotraer el matrimonio á la época de la concepción, el hijo será natural, y por tanto incapaz de suceder; si se quiere llevar su concepción á la época de su nacimiento, será legítimo, es verdad, pero no podrá pretender ningún derecho á una sucesión abierta antes de su nacimiento.

También produce la legitimación el efecto de que el hijo legitimado debe reputarse primogénito entre los hijos del matrimonio que ha producido su legitimación, pero no entre los hijos de un matrimonio anterior, aunque naturalmente lo sea; de manera que existiendo hijos legítimos habidos antes de la legitimación, no adquirirá los derechos personales que van inherentes á la prelación del nacimiento, porque el derecho de primogenitura estaba ya radicado en éstos, y él no puede entrar á gozar de los beneficios y prerrogativas de hijo legítimo sino desde el tiempo de su legitimación, que no debe retro

traerse al de su nacimiento (1). No han faltado, sin embargo, autores que pretendan la preferencia del hijo legitimado, y que en concurrencia de hijos legítimos nacidos después que él, aunque antes de la legitimación, quieran se le confieran los derechos inherentes á la prelación del nacimiento; pero esta opinión no puede ajustarse á los verdaderos principios que rigen esta materia, puesto que los hijos legitimados se les supone nacidos del matrimonio de sus padres, no antes de que éste fuera contraído. Cuestión es esta que puede tener gran importancia en mayorazgos y vinculaciones.

Otro efecto que puede producir la legitimación por subsiguiente matrimonio es la de revocar las donaciones intér vivos, pues la superviniencia de hijos es una de las causas que el derecho reconoce para que queden revocadas esta especie de donaciones, y es indudable que en el caso presente puede decirse que sobreviene al donante un hijo legítimo, toda vez que el hijo natural legitimado se considera nacido dentro del matrimonio.

No es la legitimación un dogma del Derecho, uno de esos principios que necesariamente se imponen á los legisladores de todos los países y de todas las épocas; estrechamente unida á la moralidad de los pueblos, puede muy bien suceder que estimándose beneficiosa para unos se considere perjudicial para otros; de aquí la diversidad de opiniones en la materia, la diferencia de preceptos en las leyes; de aquí que unas legislaciones la sancionen y otras la prohiban; que mientras que en Francia y en España, por ejemplo, se admite este modo de adquirir la patria potestad y los derechos de familia, en Inglaterra se dice que el matrimonio subsiguiente no legitima los hijos habidos antes de celebrarlo. Puede, por consiguiente, existir diversidad de legislación en esta materia, y pueden, por lo tanto, surgir cuestiones de Derecho internacional privado que es preciso resolver.

(1) Escriche. Diccionario de Legislación y Jurisprudencia.

TOMO 68

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Supongamos, por ejemplo, que dos españoles se casan en Inglaterra, ó que dos ingleses se casan en España, y que una española se casa con un inglés domiciliado en España, ¿quedarán legitimados por estos matrimonios los hijos naturales quelos cónyuges hubiesen tenido antes de celebrarlo? La importancia que estas dos cuestiones de Derecho civil internacional encierran es bien notoria, como que en ellas se trata de fijar la condición, los derechos y deberes que en la familia de sus pa dres han de tener los hijos naturales. Examinémoslas por separado.

Cuando dos personas que tienen la misma nacionalidad secasan en una nación distinta, si las leyes de la primera admiten la legitimación y la niegan las de la segunda, ¿quedarán legitimados por este matrimonio los hijos naturales que hubie sen tenido en sus relaciones ilícitas? La afirmativa para nosotros no es dudosa. Si la legitimación concierne al estado de las personas, si sigue al matrimonio, si es uno de sus efectos, es obvio que ella ha de ser regulada por el estatuto personal, toda vez que éste es el que se aplica cuando se trata de las relaciones que cambian ó modifican el estado de las personas. De suerte que si dos ingleses se casaran en España, su matrimonio no operaría la legitimación porque ellos se rigen por las leyes inglesas, las cuales no admiten la legitimación por subsiguiente matrimonio. Podría objetarse en este caso que en la legitimación hay un interés de moralidad pública, que la moral pública debe prevalecer sobre el estatuto personal del extranjero, y que, por consiguiente, el matrimonio de dos ingleses en España debía operar la legitimación; pero no se trata aquí de una institución en que el orden, la moral pública es el principal elemento, como sucede en la poligamia. Más adelante nos haremos cargo de este argumento.

Veamos la segunda cuestión, ó sea cuando los futuros esposos pertenecen á dos naciones diferentes, que una admite y otra niega la legitimación. Es una española que se casa con un inglés, domiciliado en España; ¿qué ley se seguirá en este caso, la española ó la inglesa? Si se dice que la primera, el matrimonio producirá el efecto de legitimar á los hijos; si se dice que la segunda, no lo producirá. ¿Cuál deberá seguirse? Es

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