Augusto como una convención autorizada por el derecho natural. En las leyes Caducarias, pues, quedó sanc ionado el concubinato, y otras disposiciones del Derecho civil determinaron la capacidad de los contrayentes, los impedimentos y la forma ó modos por los que se suponía constituído. Y no debe extrañarnos que así procediera el legislador con una institución que tan reprobada se halla por la moral; es preciso tener en cuenta que no siempre el que legisla tiene medios de prohibir lo que no puede aprobar; es preciso tener en cuenta que si el concubinato es una unión ilícita, es la menos mala entre las ilícitas; ya que el legislador era impotente para evitar la reproducción de estas uniones, era su deber salvar at menos la certeza de la prole, regulando y determinando la menos mala entre todas ellas, el concubinato. Por lo demás, de sobra comprendía el legislador romano que toda unión fuera de matrimonio era una unión ilícita, que no cabía en la moral, que tampoco debía caber en las leyes; pero al propio tiempo reconocía su impotencia para hacerla desaparecer, y, sin que por ello se entienda que la aprobaba, se veía obligado á tolerarla, con tanta más fuerza cuanto que por este medio podía evitar mayores males.

No requiriendo el concubinato para su constitución forma determinada ni solemnidades especiales, puesto que bastaba el solo consentimiento, se vió el legislador en la precisión de determinar cuándo el consentimiento se presumía para el concubinato y cuándo para el matrimonio. Claro está que si el matrimonio se hubiera verificado con las solemnidades que entre nosotros se verifica, ó con las propias de la confarreatio, de la coemptio ó del usus que usaban los antiguos romanos, no tendría lugar esta duda; pero desde el momento en que, perdiéndose las formalidades, se estableció como regla general que el solo consentimiento hacía las nupcias, se comprende perfectamente que podía ocurrir algún caso en el que se dudara si había verdadero matrimonio ó existía nada más que un mero concubinato. Al efecto se decía que la concubina había de ser recibida con ánimo y afecto de tal, que fuese una sola, que la tuviera en casa, que el concubinato sólo pudiera celebrarse entre personas libres de lazo conyugal y de lazo de parentesco,

que la mujer ingenua virgen, ó viuda honesta se presumía que vivían en matrimonio, á menos que hiciesen formal declaración de vivir en concubinato; que los Senadores respecto á las libertinas y los Presidentes con relación á las hijas de la provincia que gobernaban, habían de vivir en concubinato, toda vez que la ley que les impedía casarse con ellas les autorizaba para tomarlas como concubinas. La principal diferencia entre el matrimonio y el concubinato estaba en la condición de la mujer, pues mientras que en aquél la mujer era considerada como madre de familia y gozaba de las mismas dignidades y preeminencias que el marido, en el concubinato puede decirse que no tenía más consideración que la de un instrumento de sensualidad.

El concubinato estaba, pues, perfectamente definido; los hijos que de él nacían, llamados naturales, estaban bien determinados y no podían en modo alguno confundirse con los que fueran producto de otras uniones diferentes. Estos hijos permanecían siempre en la condición de naturales, sin que durante la república ni en mucho tiempo durante el imperio pudiesen adquirir otra condición ni otros derechos que los que la ley señalaba á los hijos naturales. Pero llega el siglo Iv, y entonces el Emperador Constantino el Grande, influído acaso por las saludables máximas del Cristianismo, que abraza y declara religión del Estado, queriendo disminuir el concubinato y fomentar el matrimonio, que ya para él representaba la unión de Cristo con su Iglesia, y considerando que el mayor bien de los hijos debe ser la más grande aspiración de los padres, concede á éstos la facultad de legitimar á sus hijos naturales, con tal que santifiquen su unión con el sagrado lazo del matrimonio.

Fué, pues, el Emperador Constantino el primero que introdujo la legitimación por subsiguiente matrimonio. Así es que no encontramos nada en el Digesto que se refiera á este modo de adquirir la patria potestad, pues los escritos de los jurisconsultos que constituyen este Código son de una época anterior á Constantino; sin que en modo alguno pueda contradecir esta afirmación la ley última ff. de adop. y la ley 57 ff de ritu nupt. según se ha pretendido, toda vez que aquélla se refiere á la adopción, como la misma rúbrica indica, y ésta no comprende

más que un privilegio especial que de manera ninguna puede servir de ejemplo.

á

La legitimación por subsiguiente matrimonio era, por tanto, desconocida antes de Constantino, según el mismo Justiniano nos dice en la Novela 117, par. 2o, y según afirma el Emperador Zenón en la ley 5a, cap. De naturalibus liberis. Constantino la introdujo disponiendo que los hijos nacidos de concubina que fuese ingenua ó libre, se hicieran, legítimos si sus padres contraían matrimonio. Parecióle á Constantino más prudente suprimir poco a poco el concubinato por este medio indirecto, que borrarlo, por decirlo así, de un golpe, de una plumada. Así es que el beneficio de legitimación únicamente lo concedió á los hijos que ya habían nacido, y á los padres que viviendo entonces en concubinato, se casasen inmediatamente con la concubina, no á los que continuando en esa unión tuvieran después otros hijos, porque en este caso, lejos de destruir el concubinato, creía que le proporcionaba un aliciente más. Lo mismo dispuso el Emperador Zenón (1), limitando esta gracia sola y exclusivamente á los hijos nacidos á la promulgación de la ley, considerando como indignos de ella á todos los que en lo sucesivo prefiriesen el concubinato al matrimonio.

Más adelante, en el año 508, parece que el Emperador Anastasio quiso hacer general el beneficio introducido por Constantino, pues después de hacer constar que fuese permitido legitimar por subsiguiente matrimonio á los hijos nacidos hasta entonces de mujer que hacía veces de esposa, añadió: «Que' cualquiera que en lo sucesivo tuviese en lugar de esposa una mujer semejante, otorgados los instrumentos matrimoniales, se observara igual fórmula con su prole» (2). Pero andando el tiempo, once años más tarde, el Emperador Justino, en el año 519, con objeto de aclarar la ley de Anastasio, que revocó, dis.. puso (3) que en lo sucesivo quedase abolida la legitimación por subsiguiente matrimonio, para obligar á sus súbditos á casarse querían tener hijos legítimos.

No contento Justiniano con esta disposición de su tío Jus-, tino, estableció en el año 529 (ley 10, Cód. nat. lib.) un modo perpetuo de legitimar, haciendo general y para lo sucesivo la restringida gracia de la legitimación, que sus predecesores habían concedido á los concubinarios, siempre y cuando que la concubina faese libre y no hubiese entre ellos impedimento alguno.

La ley que esto establecía no era tan clara como fuera de desear; no faltó quien creyese que en su virtud sólo podían legitimarse por subsiguiente matrimonio los hijos naturales, cuando del mismo matrimonio naciesen hijos legítimos; y aun hubo algunos que estrechando más este criterio, pretendieron que no bastaba el mero nacimiento de los hijos legítimos, sino que además era preciso que éstos sobreviviesen á sus padres para que aquéllos fueran real y verdaderamente legitimados. Dió solución á estas dudas el mismo Justiniano en la ley 11 del referido título, consignando que no era preciso el nacimiento de hijos legítimos para que sus hermanos naturales quedasen legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres, y que esta legitimación había de aplicarse también y con mayor motivo á los que habiendo sido concebidos antes de la celebración del matrimonio, no hubieran nacido hasta después de verificado.

Pero aún hizo más Justiniano. No podían, según el Derecho establecido por Constantino y Zenón, ser legitimados por subsiguiente matrimonio los hijos naturales cuando el padre tuviera hijos legítimos de un matrimonio anterior, cuyo impedimento suprimió Justiniano en el cap. 4o de la Novela 12, sin más limitación que la de que dichos hijos naturales hubieran nacido después de la disolución del matrimonio de que proceden los legítimos, pues de otro modo aquéllos serían adulterinos.

Tampoco podían ser legitimados los hijos de concubina manumitida, y Justiniano, por el cap. 11 de la Novela 18, los declaró capaces de la legitimación por el matrimonio subsiguiente de sus padres. Y no se detuvo aquí el gran compilador del siglo vi, pues declara también que los hijos habidos en una concubina esclava pueden ser legitimados, si después de haber

dado libertad á ella y á sus hijos y de haberles obtenido del Príncipe el derecho de ingenuidad, la tomase el concubinario por mujer legítima, con tal que el padre, el concubinario, no tuviese hijo legítimo de un matrimonio anterior; pero aun estas limitaciones que puso en la Novela 18 fueron suprimidas después por los capítulos 3o y 4o de la Novela 78, que dispensa al padre de obtener los derechos de ingenuidad para los hijos nacidos de su esclava, y quiere que por el solo hecho del matrimonio contraído entre su padre y su madre se hagan libres y legítimos sin necesidad de acto expreso de manumisión. Y son tan generales los términos de esta Novela, que parece que no exige tampoco en el presente caso que su padre no tenga hijos legítimos de matrimonio anterior.

Por fin el cap. 8° de la Novela 89, confirmando lo anteriormente decretado, es lo último que dice Justiniano acerca de la legitimación por subsiguiente matrimonio, permitiendo legitimar de este modo á todos los hijos naturales, con cuyas madres se podía vivir lícitamente en concubinato.

Estaba, pues, admitida en Derecho romano la legitimación por subsiguiente matrimonio, y sólo podían ser legitimados por este medio los hijos habidos en lícito, en legítimo concubinato, ó sean los hijos naturales, siempre y cuando que precediese su consentimiento, según vemos por el cap. 11 de la Novela 89. Es de advertir que en esto del consentimiento del hijo difiere el Derecho romano de lo que nosotros sentamos en los principios generales. Por las razones que entonces expusimos, afirmábamos que para que la legitimación por subsiguiente matrimonio tuviera lugar no era preciso el consentimiento del hijo, y ahora vemos que el Derecho romano exige este consentimiento. ¿Por qué, pues, deberá preceder semejante requisito? ¿Habría alguna razón especial para que así sucediese? Desde luego que sí. La condición de los hijos naturales en Roma no era tan dura ni sensible como pudiera creerse: exentos de toda mancha é infamia legal desde su nacimiento, puesto que el concubinato estaba autorizado, no han faltado autores que hayan supuesto que su condición era mejor en mucho que la de los legítimos. Ellos eran señores de sí mismos, eran sui juris, ciudadanos romanos, y como tales tenían todas las prerrogati

TOMO 68

14