vas anejas á la ciudadanía; podían ejercer el comercio, todo lo que adquirían era para sí, y si bien es verdad que no eran herederos abintestato de su padre, ni en vida de éste eran considerados en cierto modo como condueños de los bienes paternos, según acontecía con los legítimos, es lo cierto que en derecho antiguo podían los padres instituirles por herederos en testamento, hasta que Constantino, para favorecer más el matrimonio, restringió y redujo mucho este derecho de heredar (1). Si estos hijos se legitimaban padecían una capitis-diminución, pasaban á la condición de alieni juris, cuyo estado había decaído tanto entonces que, según dice Boehmero en su «Disertación sobre la legitimación de los hijos nacidos de ilícito ayuntamiento», estaban excluídos del comercio y del ejercicio de los derechos de ciudadano romano como tales. Justo era, por consiguiente, que para hacer este cambio de estado, que tanto podía perjudicarles, se contara con su consentimiento, y que si el hijo no consentía, la legitimación no tuviera lugar á pesar de estar casados sus padres. De otras cuestiones á que ha dado origen la legitimación por subsiguiente matrimonio en el Derecho romano nos ocuparemos, para evitar enojosas repeticiones, cuando hagamos el examen de nuestras leyes castellanas acerca de este punto.

Veamos ahora lo que en punto á legitimación por subsiguiente matrimonio establecen nuestras leyes castellanas.

Nada encontramos en el Fuero Juzgo acerca de la legitimación, ni una sola palabra respecto del concubinato, ni siquiera una ley que trate de hijos naturales; silencio honroso, delicada omisión que habla muy alto en favor de la moralidad de nuestros antepasados del siglo VII: soli barbarorum una uxore contenti sunt, dice Tácito. Pero más adelante, cambiando los tiempos, debieron haber cambiado también las costumbres, porque ya en el siglo xit nos encontramos con un monumento legal que permite al padre tomar por hijo al que lo sea de ba

(1) Ley 1a, Cód. Teod., De nat. lib.

rragana, y sanciona la legitimación por subsiguiente matrimonio diciendo: Si ome soltero con mujer soltera ficiese fijos, é despues casase con ella, estos fijos sean herederos (1).

Si la legitimación es un remedio, no se concibe su origen ni se justifica su necesidad, sin la desgracia, sin el mal que la hizo necesaria. En Castilla, como en Roma, tuvo la legitimación su origen en el concubinato, en esa unión, reprobada por la moral, pero sancionada por las costumbres y aun por las leyes. Por eso, al tratar de la legitimación en Roma, nos vimos obligados á hablar también del concubinato, como al tratar de ella en Castilla nos vemos en la precisión de mencionar la barragania; y es que, como dice D. Benito Gutiérrez, malo y todo como es el concubinato, es una página en la historia de la familia; hojeando tal historia no hay más remedio que leer esa página (2).

No era la barraganía un enlace vago é indeterminado; fundábase en un contrato de amistad y compañía que tenía por condiciones principales la permanencia y fidelidad; en prueba de ello basta citar el Fuero de Zamora, en el cual se dice: «<<Barragana que un anno non estodier con so sennor, ye foir con sus vestiduras é con so haber todo lo torne á so sennor, é si un anno complir haya suas vesteduras»; el de Plasencia, «La barragana si probada fuese fiel á su sennor, é buena, herede la meatad que amos en uno ganasen en muebles é en raiz», y la tan conocida carta de mancebía é compañería otorgada en Ávila á 15 de Abrid del 360, por la que Nuño Fortunyes recibió por manceba y compañera para todos los días de su vida á Doña Elvira Gonzálvez, en cuya carta dice: «Pongo tal pleito con vusco donna Elvira Gonzalvez, manceba en cabello, que vos recibo por manceba é compañera á pan, é mesa é cuchiello por todos los dias que yo visquiere.»>

Basta leer nuestros Fueros municipales para convencerse de cuán general era la costumbre de tener barraganas, especialmente los clérigos y solteros, cuya costumbre, habiendo llegado al mayor desorden en el siglo XIII, obligó á los legis

(1) Fuero Real, Ley 2a, tit. 6o, lib. 3o.

(2) Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, tomo 1o, pág. 702.

ladores, especialmente desde el año 1228 en que se celebró el famoso Concilio de Valladolid por el legado Cardenal de Sabina, con asistencia de los prelados de Castilla y León, á adoptar disposiciones severas contra los concubinarios, mayormente contra el clero, cuyas disposiciones no produjeron el efecto apetecido, pues continuó el desorden con la misma publicidad y generalidad que antes, según se desprende de las providencias tomadas en varios Ordenamientos de Cortes de los siglos XIII, xiv y xv, siendo muy digna de leerse la petición 24 que los Diputados del reino hicieron al rey D. Pedro en las Cortes de Valladolid de 1351 sobre la insolen cia, lujo, vicios y excesos de las barraganas de los clérigos (1). A pesar de esto, los excesos en esta materia continuaban, y no es mucho decir que la constancia y celo de nuestros Prelados contribuyó grandemente á variar la opinión pública y desterrar por fin el concubinato, que vino á ser sustituído por otra plaga social que las legislaciones modernas toleran, y cuyas ventajas ó inconvenientes no hemos nosotros de examinar ahora.

Ello es que en los siglos que siguieron á la Restauración de la monarquía, gloriosamente iniciada en las montañas de Covadonga, el concubinato ó la barraganía, como en aquella época se llamaba, estaba tan en uso, que los legisladores no pudiendo evitarlo, para salvar la certeza de la prole, regularizaron el concubinato, que al fin y al cabo, aunque malo, no tenía la gravé transcendencia de otras uniones ilícitas.

La doctrina legal acerca de esta materia la encontramos perfectamente desenvuelta en la ley de Partidas. D. Alfonso el Sabio la copió del Derecho romano, y en la ley 1a, tít. 14, Partida 4a, explicando su etimología, vemos que dice: «Tomo este nome de barra, que en arábigo tanto quiere decir como fuera, é gana, que es de ladino, que es por ganancia; é estas dos palabras ayuntadas quieren tanto decir como ganancia que es fecha fuera de mandamiento de Eglesia... é los que nacen de tales mujeres son llamados hijos de ganancia.» Se ocupa en esta misma ley de determinar qué mujeres pueden

(1) Marina. Ensayo histórico-crítico sobre la legislación, tomo 1o, pág. 266.

ser barraganas, y establece en la 2a del mismo título quiénes pueden tener barraganas.

Aunque permitida, la barraganía era una degradación de la mujer; así es que, por regla general, no podían ser barraganas más que las mujeres de vil linaje, las manumisas, ó las que se habían prostituído, «solamente que non la haya virgen, nin sea menor de doce años, nin tal viuda que viva é que sea de buen testimonio.» Para que una mujer ingenua y honrada fuese tenida por barragana, era preciso que expresamente manifestase que vivía en concubinato, pues de otro modo el comercio ilícito con ella era considerado como estupro; y como las leyes que sancionan el concubinato no autorizan el libertinaje, nadie podía tener más de una concubina y era preciso que viviera con el varón y que éste pudiera casar con ella. Podían tomar barragana todos aquellos que no tenían impedimento para casar con ella; por consiguiente, ni el casado, ni el que había recibido orden sacro, ni el pariente dentro del cuarto grado podían tomar barragana, aquéllos en absoluto, de ningún modo, y este último con relación á los parientes dentro del cuarto grado. Y á la manera que el Derecho romano permitía á los presidentes de las provincias tomar por barragana á la mujer que fuera de la provincia de su mando, con la cual le estaba prohibido.casarse mientras conservara el cargo, así la ley de Partidas permite á los adelantados mientras dure su mando tener barraganas, ya que se les prohibía tomar mujer legítima «de nuevo en aquella tierra porque por el gran poder que han atales non pudiesen tomar por fuerza mujer ninguna para casar con ella.»>

Dicho esto como precedente necesario de la legitimación por subsiguiente matrimonio, hora es ya de que veamos cómo esta legitimación se encuentra desenvuelta en nuestras leyes. Ya indicamos anteriormente, que el primer monumento legal en la materia le encontramos en el Fuero Real, y ahora añadiremos que la doctrina jurídica se encuentra en las Partidas. Justo es, por consiguiente, que examinemos este Código. Des

de luego, sin más que leer la ley 1a del tít. 13 de la Partida 4a nos encontramos con que la legitimación por subsiguiente matrimonio queda establecida en los siguientes términos: «Otrosí son legítimos los fijos que ome ha en la mujer que tiene por barragana, si después desso se casa con ella... Tan gran fuerza ha el matrimonio, que luego que el padre é la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos.» Bien se advierte que estas últimas palabras están copiadas de una Decretal de Alejandro III, base y fundamento de la legitimación por subsiguiente matrimonio en Derecho canónico: Tanta est vis matrimonii, ut qui antea sunt geniti post contractum matrimonium legitimi habeantur.

Ahora bien, y esta es la gran cuestión; dentro de nuestras leyes, segun nuestra legislación castellana, ¿qué hijos podrán ser legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus pa-. dres? Para contestar á esta pregunta con la debida precisión y claridad, menester es que antes fijemos bien el significado de los calificativos que nuestras leyes emplean para designar á los diversos hijos comprendidos bajo la denominación genérica de ilegítimos; no basta decir que fuera del matrimonio hay hijos. naturales, adulterinos, sacrílegos, incestuosos y mánceres; es preciso saber lo que el derecho positivo entiende con tales denominaciones, el sentido que á tales palabras han dado los intérpretes; de no hacerlo así, nuestro trabajo quedaría incompleto; mal podríamos apreciar la solidez del edificio sin conocer los materiales que han entrado en su construcción; fuerza es, por consiguiente, que los conozcamos, y al efecto será menester que penetremos en el vasto arsenal de la legislación castellana.

Antes de todo, hemos de advertir que la palabra bastardo, que se emplea con alguna frecuencia en nuestras leyes, no la vamos á mencionar nosotros en este discurso, porque se ha hecho tan vaga y tan incierta, que, como dice Escriche, se aplica á toda clase de hijos ilegítimos, y no se sabe á cuál debe aplicarse con verdadera y exacta precisión, si bien ordinariamente se llaman bastardos á los hijos ilegítimos de cualquiera unión