herencia paterna cuando sobrevinieran legítimos ó legitimados por subsiguiente matrimonio, á este caso debe limitarse únicamente su exclusión, y que, por lo tanto, si los hijos legítimos existían antes que los legitimados por rescripto, éstos concurrirán con ellos á la herencia paterna, no quedarán excluídos de esta herencia, toda vez que la ley no dice que habiendo ya hijos legítimos queden excluídos los hijos de legitimación real, y no diciéndolo la ley, es que permite que en tal caso sean herederos testamentarios ó abintestato de su padre en concurrencia con los legítimos ó legitimados por subsiguiente matrimonio. No hay más que fijarse un poco en la razón y en el espíritu de la ley para comprender desde luego que la opinión de Palacios Rubios es de todo punto imposible. Al sancionar los legisladores de Toro la legitimación real, estuvieron sumamente cuidadosos de los derechos de los hijos legítimos; ellos no trataron de perjudicar los derechos de estos hijos; querían que aquella legitimación favoreciera, sí, á aquellos hijos en beneficio de los que se establecía, pero salvando siempre los derechos de los legítimos y legitimados por subsiguiente matrimonio; por consiguiente, si los legitimados por el Rey no pueden suceder con los legítimos que nacen después, menos podrán suceder con los que nacieron antes, porque, como dice Escriche, el derecho de éstos á su legítima estaba ya adquirido y arraigado á su persona, al paso que el de aquéllos no existía ni podia existir, pues que no habían nacido. Por otra parte, dadas las condiciones naturales que esta especie de legitimación exige, no se comprende cómo pudo ser el pensamiento de la ley de Toro que el legitimado por rescripto concurriese y partiese la herencia con los legítimos que existieran antes de operarse esta legitimación, cuando los legisladores de aquellas Cortes sabían que, según el Derecho romano y el español, no se concedía la legitimación por rescripto en el caso de que hubiera hijos de bendición; por lo tanto, la ley 12 de Toro supone que el hijo natural no ha sido ni podido ser legitimado por el Rey, al menos para heredar, habiendo en la época de la legitimación hijos legítimos ó legitimados por subsiguiente matrimonio, y por eso se limita y contrae precisamente al caso en que podía haber alguna duda, ó sea al en que los hijos legítimos ó legiti

mados sobrevinieran después de otorgada la legitimación por rescripto, decidiendo que ni aun en este caso puede el legitimado por rescripto perjudicar á los hijos legítimos en su legítima.

Esto no obstante, si el Rey en su privilegio le habilita expresamente para suceder con los hijos legítimos, lo mismo con los nacidos antes de la legitimación que con los que después sobrevinieran, es opinión común entre los intérpretes que el hijo legitimado en esta forma entrará á participar de la herencia de sus ascendientes juntamente con los legítimos, porque el Rey, dicen, puede, en la plenitud de su soberanía, disminuir la legítima de los legítimos. Esto, que puede admitirse sin protesta dentro del régimen absoluto, hoy que, por virtud de la Constitución, el ejercicio de la soberanía reside en las Cortes con el Rey, no es posible que éste por sí sólo pueda disminuir las legítimas, ni por consiguiente habilitar por medio de la legitimación real á los hijos naturales para que concurran con los legítimos á la herencia de sus ascendientes, pues si bien es verdad que la ley de 14 de Abril de 1838 concede facultad al Rey para resolver las instancias sobre legitimaciones, esta facultad ha de ejercerse con arreglo á las leyes, y sin perjuicio, por consiguiente, de los derechos que las mismas leyes conce. den á los hijos legítimos y legitimados por subsiguiente matrimonio. Tales son los efectos de la legitimación por rescripto, cuyos efectos debemos advertir que se producen desde que se expide la real gracia, según establecen la Nov. 89, cap. 9°, y la ley 4, tít. 15, Part. 4a; es decir, que la legitimación por rescripto, como la que se verifica por un matrimonio posterior, no tiene efecto retroactivo.

Nuestra ley de Partidas, conforme en este punto con el Derecho romano, establece que el padre, bien por sí ó bien por medio de Procurador, puede pedir la legitimación real del hijo natural, contando, por supuesto, con su consentimiento tácito ó expreso, puesto que ningún hijo ilegítimo puede ser legitimado sin su consentimiento, contra su voluntad, según expresa

el cap. 11 de la Nov. 89 y según el común sentir de nuestros comentaristas; si el hijo fuera impúber, claro está que entonces no hace falta semejante requisito, porque considerando que ha de ser beneficiosa para él su legitimación, se presume que consiente en ella, dejándole, no obstante, acción para reclamar contra su legitimación cuando llegue á la mayor edad, entendiéndose que la ratifica si guarda silencio. Aun el hijo mismo, después de muerto su padre, podrá pedir su legitimación acudiendo al Príncipe y demostrando que el padre no dejó hijos legítimos, que le reconoció por su hijo natural, que le instituyó heredero y manifestó deseo de que fuese legitimado (1). Y todavía algunos autores entienden que el hijo puede hacer esta petición aun contra la voluntad de su padre, en cuyo caso, añaden, no conseguirá los derechos de sucesión á la herencia paterna, sino únicamente las honras y preeminencias de legítimo.

Es indudable que para que la legitimación sea válida y no pueda calificarse de subrepticia, es preciso que en la súplica se exprese la calidad del hijo, que no podrá ser otra que la de natural, siquiera su naturalidad sea conforme á los términos de la ley 11 de Toro. Por eso creemos que hoy carece de importancia la tan debatida cuestión entre nuestros antiguos comentaristas, sobre si bastaría decir en general que el hijo es bastardo ó espúreo, ó nacido de vedado ayuntamiento, sin expresar que es incestuoso, adulterino, etc.; esto es, si como el género contiene las especies, lo que se diga de aquél deberá entenderse también de éstas, porque después de la ley de 14 de Abril de 1838, sólo los hijos naturales pueden ser legitimados por rescripto, según los define la ley citada de la Novísima Recopilación, ó sea la ley 11 de Toro.

El expediente para la obtención de esta gracia sigue los trámites marcados en la Ley de Enjuiciamiento civil, cuyos trámites son otras tantas precauciones que tienden á prevenir los abusos que puedan cometerse á la sombra de este beneficio; por desgracia, estos abusos han sido tan frecuentes, que

(1) Ley 62, tit. 15, Part. 4a.

ellos mismos poco á poco han ido labrando el descrédito de esta institución, próxima ya á desaparecer en nuestra patria. Para obtener esta legitimación por rescripto, lo mismo que para cualquiera otra gracia al sacar, es preciso que preceda Real orden comunicada al Juez por su superior inmediato, y el Juez entonces manda requerir al que la obtuvo para que preste información sobre los hechos expresados en su instancia ó sobre los prevenidos en la Real orden; y una vez practicadas estas diligencias, se pasará el expediente al Promotor fiscal, quien si hallare completa su instrucción, dará dictamen sobre el fondo del negocio, y el Juez emitirá también el suyo y le pasará con el expediente al Tribunal superior. La Sala de gobierno oirá al Fiscal, y subsanando, si fuere preciso, algún defecto, acordará el informe que debe elevarse al Gobierno de S. M., al cual remitirá original dicho expediente con copia certificada del dictamen fiscal. El Gobierno, si no halla inconveniente, concede dicha gracia, mandando expedir el oportuno diploma, para lo cual el interesado debe hacer el pago del servicio á tenor de lo dispuesto en el Real decreto de 5 de Agosto de 1818, ó sea doscientos ducados si la legitimación fuese para heredar, ciento cincuenta para oficios públicos que exijan este requisito, y ciento si fuese sólo para un oficio determinado, de cuyos pagos no podrá dispensar á nadie el Gobierno sin el concurso de las Cortes, según se halla dispuesto en la ley de 14 de Abril

de 1838.

No terminaremos la legitimación por rescripto sin señalar una nueva especie de esta legitimación introducida por el señor D. Carlos IV en favor de los expósitos sin padres conocidos: «Ordeno y mando, dice este Rey, por el presente mi Real decreto, que todos los expósitos de ambos sexos, existentes y futuros, así los que hayan sido expuestos en las inclusas ó casas de caridad, como los que lo hayan sido ó fuesen en cualquier otro paraje, y no tengan padres conocidos, sean tenidos por legitimados por mi Real autoridad, y por legítimos para todos los efectos civiles generalmente y sin excepción, no obstante que en alguna ó algunas Reales disposiciones se hayan exceptuado algunos casos, ó excluído de la legitimación civil para algunos efectos; y declarando, como declaro, que no debe

servir de nota de infamia ó menos valer la cualidad de expósitos, no ha podido ni puede tampoco servir de óbice para efecto alguno civil á los que la hubiesen tenido ó tuvieren. Todos los expósitos actuales y futuros quedan y han de quedar, mientras no consten sus verdaderos padres, en la clase de hombres buenos del estado llano general, gozando los propios honores y llevando las cargas sin diferencia de los demás vasallos honrados de la misma clase» (1).

Esta disposición, que tiende á hacer menos gravosà la triste condición de los expósitos, hoy no tiene ninguna razón de ser, porque en esta época el ser expósito no es obstáculo para obtener oficios públicos ni para gozar de los mismos honores que los demás ciudadanos, únicos efectos que con el de borrar la nota de infamia, que hoy tampoco existe, producía esta especie de legitimación.

En los florecientes tiempos de la República romana se había desarrollado una institución sobre la que descansaba todo el sistema municipal de los romanos; esta institución era la Curia, especie de Senado constituído en las ciudades, á imitación del Senado de Roma, con atribuciones análogas dentro de la localidad, y reuniéndose y deliberando libremente bajo la presidencia de sus propios Magistrados. Su esfera de acción abarcaba lo mismo el Derecho público que el Derecho privado, correspondiéndole en el primer concepto conocer y decidir aquellos asuntos de interés para la localidad, elección de cargos municipales, y cuanto al gobierno interior, orden público y policía de las ciudades hiciese relación; entendiendo además por delegación del Estado en el reparto y cobranza de los impuestos, con facultades necesarias, por consiguiente, para su realización; siendo de su incumbencia en el segundo concepto decretar honores á los ciudadanos beneméritos, é intervenir

(1) Real decreto de 5 de Enero de 1794, inserto en Cédula del Consejo de 23 del mismo mes y año (ley 4a, tít. 37, lib. 7°, Novis. Recop.).