cia suplicada, confirmándose en lo demás; condénase al reo en las costas de esta instancia; y devuélvase el proceso e incidente al Juzgado y Cámara de su origen, con la certificación respectiva.

Francisco Martínez S., Lisandro Cevallos, Manuel V. Mendoza,

Pronunciada por los señores Magistrados que la suscriben.

Benj. P. Velasco.

Sentencias

de la 2a. Cámara de la Sección del Centro

CIVIL

DOCTRINA

1.- La hipoteca, por su naturaleza, es un derecho real absoluto adherido al inmueble y, por consiguiente, pasa con este gravamen cualquiera que sea su poseedor.

II.- El requerimiento que prescribe el art. 2177 C. al tercer poseedor, puede hacerse en cualquier estado del juicio antes de la subasta o adjudicación, sin que este procedimiento sea violatorio del art. 20 de la Constitución Política; porque la ley no ha fijado época en que deba hacerse, y no podia fijarlo porque las cosas hipotecadas pueden pasar a manos de terceros en cualquier tiempo en virtud del derecho que confiere el art. 2164 del mismo Código.

Cámara de Segunda Instancia de la Primera Sección del Centro: San Salvador, a las diez horas del día veinte de marzo de mil novecientos veinticuatro.

Vistos, en apelación, con el auto pronunciado por el Juez primero de primera instancia de lo civil de esta ciudad, a las once de la mañana del día cuatro de mayo del año próximo pasado, en la solicitud de desembargo presentado por el doctor Carlos Varaona, como apoderado de la señorita María Vega Gómez, para que se desembargue la mitad de una casa de su propiedad, secuestrada por el Banco Salvadoreño, en la ejecución que sigue contra el doctor Rafael Vega Gómez, por cantidad de colones; en cuyo auto se declara sin lugar el desembargo solicitado y condena a la ejecutada Lucía de Vega Gómez en las costas procesales del incidente.

Con presencia de los documentos presentados, lo alegado por las partes en ambas instancias, y

Considerando: que el auto debe confirmarse en cuanto declara sin lugar el desembargo solicitado, porque, lo., el Juez, a solicitud de parte, mandó requerir de pago a la señorita Vega Gómez, y para este requerimiento era necesario e indispensable ponerle en su conocimiento la demanda ejecutiva como en efecto se hizo; 20. este requerimiento no es una ampliación de la demanda ejecutiva, sino que es una reconvención, no en el sentido de contrademanda, sino en el sentido que debe hacerse cargo de la deuda por haber adquirido el inmueble hipotecado; 30. aunque se alega que se adquirió el inmueble libre de gravamen, en el Registro consta lo contrario, y no pudo inscribirse su título sin que previamente hubiese tenido conocimiento del gravamen; 40. que habiéndose adquirido el inmueble, con o sin conocimiento del gravamen, la hipoteca, en virtud de su naturaleza, que es un derecho real absoluto y por consiguiente adherido al inmueble, pasa con este gravamen cualquiera que sea su poseedor; 50. al hacerse el requerimiento, si bien es cierto que la señorita Vega Gómez es un tercero respecto del contrato en que se estipuló hipoteca, no lo es res

pecto del juicio ejecutivo en que forzosamente tiene que intervenir para pagar o para abandonar el inmueble que adquirió con el gravamen; 60. que el requerimiento es legal, aún a pesar de haberse hecho después de la demanda ejecutiva, porque la ley no ha fijado época en que deba hacerse, y no podía fijarlo, porque las cosas hipotecadas pueden pasar a un tercero en cualquier tiempo, en virtud del derecho que confiene el art. 2164 C. al dueño de los bienes que aparecieren gravados; y, por consiguiente, puede ser reconvenido el tercer poseedor, en cualquier estado del juicio antes de la subasta, sin que este procedimiento sea violatorio del art. 20 de la Constitución, por la naturaleza misma de la hipoteca; 7o. el embargo no es atentatorio porque la hipoteca pesa sobre el inmueble de la señorita Vega Gómez y al desembargarse se rompería la indivisibilidad de la hipoteca, otra de las características esenciales de ella; y 80. no existe cosa juzgada; no se ha definido un derecho substantivo; la autoridad de la cosa juzgada se atribuye siempre a la decisión judicial definitiva que pone fin a un juicio contradictorio.

Considerando: que el auto de vista no es legal en cuanto condena a la señora de Vega Gómez a las costas procesales del incidente.

Por tanto: y de acuerdo con los articulos 1089 y 1091 Pr., dijeron: confirmase el auto apelado en cuanto declara sin lugar el dasembargo solicitado; revócase en cuanto condena en costas a la señora doña Lucía Vega Gómez; y se condena a la señorita Maria Vega Gómez al pago de las costas procesales de ambas instancias. Devuélvase el juicio al juzgado de su procedencia con la certificación de ley.

CRIMINAL

DOCTRINA

I.—No se justifica la preexistencia de una cosa robada en poder del ofendido, probándose únicamente la ejecución del robo con violencia en la persona perjudicada; no basta la posesión ACTUAL de la cosa en el momento del hecho; es preciso que la cosa haya estado en poder del ofendido con anterioridad.

II.-Como consecuencia de lo anterior, si falta la prueba de la preexistencia, el veredicto del Jurado es nulo y la sentencia pronunciada nula también.

Cámara de Segunda Instancia de la Primera Sección del Centro: San Salvador, a las nueve horas del diez de abril de mil novecientos veinticuatro.

Vistos en apelación de la sentencia definitiva pronunciada por el Juez primero de primera instancia de lo criminal de este distrito, a las nueve horas del día veinte de diciembre del año próximo pasado, en el juicio ordinario seguido de oficio contra Irene Martínez, originario y vecino del pueblo de Paleca, por el delito de robo de un revólver de José Reyes, del mismo vecindario, y por lesiones leves, constitutivas de falta causadas al expresado Reyes; sentencia en la cual se condena al reo por el delito a sufrir la pena de cuatro años de presidio con calidad de retención; a las accesorias 1a. y 7a. del art. 35 Pn.; indemnización de perjuicios conforme al 72 y pago de costas procesales. Se manda dar el aviso que previene el art. 10 de la Ley Electoral.

Han intervenido en la causa: en primera instancia, don Mariano Blandón en concepto de acusador como apoderado del ofendido, los doctores Daniel Rosales y Baudilio Guillén

como Fiscales sucesivos del Jurado, y don Santiago Aparicio Ramos, como defensor del procesado; y en esta instancia el mismo defensor señor Ramos y el Fiscal de la Corte doctor César Cierra; siendo todos de este domicilio.

Estudiado el juicio, y,
Considerando:

I. Que iniciado el proceso en el Juzgado de Paz de Paleca, se recibió declaración al ofendido, quien dijo: que lo ofendieron los individuos Encarnación Vásquez e Irene Martínez, el veintitrés de julio de mil novecientos veintidós, como a las siete y media de la noche, en la cantina «Lluvia de Oro» de dicho pueblo; que estando el deponente en la referida cantina, sirviendo unos tragos a varias personas, llegaron sus ofensores en carácter de comandantes de la comisión militar que rondaba ese día, y se dirigieron a él, lo tomaron de las manos, botándolo al suelo, causándole en esa situación los golpes de que adolece, y en seguida lo sacaron de arrastrada a la calle y lo llevaron a la cárcel; que en la refriega le hicieron pedazos la camisa y camiseta y un saco que portaba; que los mismos individuos al capturarlo le quitaron una una cartera que contenía cuatrocientos colones y varios documentos, y también le quitaron un revólver calibre 38 y un sombrero jurco, con todo lo cual no han dado cuenta.

II. Fue reconocido por peritos el ofendido y resultó: que éste presentaba varios golpes amoratados, situados: uno en la mejilla izquierda, otro en el brazo izquierdo, otro sobre la tetilla derecha y otro en la parte posterior del cráneo; golpes que, según reconocimiento de sanidad practicado después por los mépor los médicos forenses, debieron curar en ocho días con asistencia médica, sin impedirle trabajar, no dejando impedimento ni cicatriz.

III.- La prueba testimonial recibida no está concorde en la relación de los hechos ocurridos, pues unos testigos presenciales dicen que sucedieron de esta manera: que como a las siete y media de la noche del día veintitrés de julio de mil novecientos veintidós, llegó al estanco << Lluvias de Oro», en Paleca, una comisión militar comandada por Encarnación Vásquez e Irene Martinez; que el primero pidió un trago de aguardiente que se lo tomó y cuando se le cobró se negó a pagarlo, y habiéndose dado cuenta de esto José Reyes, que allí estaba, dijo a Vásquez: que pagara el trago, por lo que el requerido ordenó que capturaran a Reyes, habiendo obedecido sus subalternos, quienes a empellones y de arrastrada sacaron a Reyes a la calle, donde Vásquez y Martínez lo golpearon con los pies, quitándole el último un revólver, que se lo apropió, pues no dió cuenta con él, y por el contrario aparece que fue empeñado por la madre de Martínez, y condujeron después a Reyes a la cárcel pública; siendo de advertir que, según declaración de Fernando Quijano, fs. 19, la comisión de que se trata, en la cual iban Irene Martínez y Encarnación Vásquez, era la que se organizaba todos los domingos para capturar los faltistas a la parada; pero cuando cometieron los hechos esos individuos, ya habían sido retirados por su jefe Adol fo González, quien dice en su decla ración: que es cierto que en concep to de jefe de la comisión referida retiró a sus soldados como a las seis de la tarde. Otros testigos refiere los hechos así: que José Reyes, si fundado motivo, amenazaba con u revólver a Encarnación Vásquez, e la cantina «Lluvias de Óro, por l que Irene Martínez se arrojó sobr Reyes, quitándole el revólver, lo cap turaron sacándolo de arrastrada a calle, dándole golpes con los pies, lo condujeron a la cárcel, quedándo le a Martinez el revólver.

IV. No hay prueba de la preexistencia en poder de Reyes del revólver que fue valuado en dos colones, ni del dinero y demás cosas a que se refiere el ofendido en su indagatoria, pero en virtud de resolución ejecutoriada de esta Cámara, fs. 98, se elevó a plenario la causa contra Irene Martínez por el delito de robo del revólver mencionado, declarándose falta las lesiones que el mismo individuo causó a José Reyes; se sobreseyó en el procedimiento, en favor del expresado Martínez y Encarnación Vásquez, por robo de dinero y un sombrero del citado Reyes, con la restricción de ley; y se declaró falta el hecho cometido por Vásquez, respecto al abuso perpetrado en Reyes, ordenándose su juzgamiento en la forma verbal por el Juez de Paz respectivo.

V.- Continuados los trámites legales se sometió la causa a la vista del Jurado, y este Tribunal declaró en su veredicto lo siguiente:

Estar probado que antes del día veintitrés de julio del año próximo pasado, de mil novecientos veintidós, existía en poder del ofendido José Reyes un revólver calibre 38 valuado a fs. 67.

Estar probado que en esa fecha veintitrés de julio del año próximo pasado, desapareció del poder de José Reyes el revólver a que se refiere la pregunta anterior.

Estar probado que como a las siete y media de la noche del día veintitrés de julio del año próximo pasado, el reo Irene Martinez acompañado de Encarnación Vásquez y otras personas, llegó a la cantina Lluvias de Oro» de la población de Paleca.

Estar probado que al llegar Encartación Vásquez a dicha cantina, pidió un trago de licor que le fue serrido.

Estar probado que Encarnación Vásquez, después de haberse tomado el trago, se negaba a pagar su

valor.

Estar probado que por ese motivo José Reyes le manifestó a Encarnación Vásquez que pagara el trago.

No estar probado que entonces el reo Irene Martinez ordenó a los que le acompañaban que capturaran a José Reyes.

Estar probado que los que acompañaban a Martínez agarraron a José Reyes y a empellones lo sacaron de la cantina.

Estar probado que cuando José Reyes fue sacado de la cantina, el reo Irene Martínez le quitó el revólver calibre 38 a que se refiere la I y II preguntas.

Estar probado que Irene Martinez se apoderó de dicho revólver a la fuerza y contra la voluntad de José Reyes.

VI. Según la prueba expuesta, es evidente que no se ha probado con plenitud el cuerpo del delito de robo del revólver de que se trata, porque no se justificó de ninguna manera la preexistencia del referido revólver en poder del ofendido, como lo previene el art. 132 I.; pues no puede considerarse como tal la prueba de que en el momento de cometerse el delito existia la cosa en poder de José Reyes, a quien le fue quitada, porque la preexistencia, conforme el Diccionario de la lengua castellana, significa «existencia anterior, con alguna de las prioridades de naturaleza u origen», es decir, aplicando al caso, se necesita no sólo la existencia actual sino la que precede, con mayor o menor amplitud, a ese momento de ejecución del hecho; y hay razón para ello, pues la tenencia momentánea de una cosa puede no ser la expresión del dominio de ella en el tenedor y en ese caso es una tercera persona la perjudicada con el hecho delictuoso, respecto de la cual debe probarse la preexistencia y desaparecimiento del objeto robado: como consecuencia de lo dicho, no hay base o fundamento para este juicio criminal, no habiendo podido elevarse la causa a plenario, y al procederse