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poniendo del quinto, pues si dispone, el tercio ha de ser del resíduo que es la legítima que se le permite disminnir, y lo demas seria sacarlo del caudal que ya no hay ecsistente, y con una ficcion aérea perjudicar á los no mejorados, lo cual ni se manda ni se infiere de ninguna ley. En este sapuesto para evitar dudas y disputas prevendrá el escribano al testador que mande deducir el tercio de lo que quede de sus bienes después de separado el quinto como se practica, ó sino que se saque antes que éste, ilu u

1262 Como regularmente cuando hay mejora de tercio y quinto entre los descendientes legítimos del testador se nombra primero el terció que el quinto, parece segun el orden de las palabras de la disposición y el coman modo de hablar, que se debe bajar primero el tercio; pero no debe ser asi, pues el quinto dejado en un mismo testamento ó contrato se debe deducir ante todas cosas del cuerpo de la herencia efectiva por favor del alma del mejorante, para que sea de mayor valor. (Ley 214 del estilo.)

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21263 Lo dicho en el número anterior tiene lugar aunque la mejora proceda de contrato irrevocable, pues por el únicamente adquirió derecho el mejorado a no poder ya dejar de serło, mas no á que el tercio se deduzca antes que el quinto.

01264 Aunque la mejora se haga en dos instrumentos distintos, v. g. parte en testamento ó contrato, y parte en codicilo, sean uno, dos ó más los mejorados, debe deducirse primero el quinto.

61265 La regla general por la que se establece que debe deducirse primero el quinto y despues del tercio tiene algunas escepciones:

Cuando el mejorante manda que se deduzca antes el tercio que el quinto, sean dos los mejorados, sea uno solo, ya disponga á favor de uno de sus descendientes del tercio y á favor de otro ó de un estraño del quinto, ya quiera que este sea para su alma; pues en todos casos se observará su mandato, porque la deduccion prévia del quinto se ha establecido á favor del testador, y puede renunciar este beneficio á favor del mejorado en el tercio.

2. Cuando en contrato irrevocable ó por causa onerosa, como casamiento, hizo mejora del tercio á favor de un descendiente legítimo con entrega de los bienes, y en disposicion última, del quinto á favor de otro ó de un estraño, ó dispuso de este á otros fines.

3. Cuando se pactó entre los interesados, como puede hacerse, que la donacion surtiese su efecto antes de la muerte del donante.

1266 Larazon de deducirse en estos dos últimos casos el tercio primero que el quinto és, porque mucho antes que el legatario de este adquiriese derecho á él, el mejorado en el tercio lo tenia adquirido al importe de este en el de todos los bienes del mejorante, por cuya razon careció de facultad para legar quinto de parte del tercio, que tocaba enteramente al mejorado en él, y asi para el efecto de deducirse sè ha de considerar como una deuda contra el caudal del mejorante.

1267 Esto mismo tiene lugar aunque el instrumento revocable en que se legó el quinto se otorgue antes que el irrevocable del tercio, porque este surtió efecto inmediatamente, y aquel'no, hasta que se confirmó con la muerte del otorgante, desde la cual empieza á tener vigor, por no poderlo ya revocar.

1268 Mejorando el padre en alguna última disposicion á'un hijo ó descendiente legítimo en el tercio de sus bienes, y no disponiendo del quinto, puede dudarse cuál de los dos se ha de bajar primero, y cómo ha de hacerse la deduccion caso que los gastos del funeral, misas y legados no solo quepan en el quinto, sino que sobre algo de este despues de deducidos; y en este caso aunque se deduzca primero el quinto deberá entrar en la mejora la tercera parte del sobrante de aquel, por suponerse que la voluntad del mejorante ha sido que el mejorado reciba el tercio de todo lo que quedare despues de deducidos los gastos..

1269 Si el padre ó la madre mejoró en disposicion última á un descendiente legítimo en el tercio de sus bienes, mandando que pagase de él los gastos de su funeral, misas y legados, y no disponiendo en ninguna manera del quinto, deberá satisfacerlo todo del tercio hasta lo que alcance el quinto, y no mas, y únicamente se entenderá mejorado en el esceso de uno y otro.

1270 Lo mismo ha de entenderse cuando el padre mejoró en el tercio de sus bienes á un descendiente suyo y á otro en el quinto, ordenando que el mejorado en el primero satisfaciese por sí solo los gastos de su entierro y demas espresados, ó que entregase para ellos al mejorado en el segundo la mitad del tercio, pues deberá satisfacerlos hasta en lo que alcance el quinto entero de los bienes del mejorante, y no mas, entendiéndose que mejoró ó distribuyó el tercio entre los dos, dejando ma¬ yor porcion de este al mejorado en el quinto que al que lo fué en el tercio. 1271 Para la mas fácil inteligencia de esta seccion pondremos algunos ejemplos de todos los casos que pueden ocurrir en la deduccion de las mejoras.

1. Toda herencia, para deducirse de ella las mejoras, puede considerarse dividida en 15 partes iguales. Si se saca primero el quinte, corresponden á este tres partes, y cuatro al tercio, y las ocho restantes constituyen el líquido repartible entre todos los herederos, inclusos los mejorados si lo fueren.

2.0 En los casos en que segun lo dicho en el número 1265 se deduce antes el tercio que el quinto, corresponden á aquel cinco partes, y dos al quinto, y el resto repartible entre todos será igual que en el caso anterior, esto es, los mismos 8/15.

3.0 Habiéndose de hacer la deduccion segun lo prevenido en el número 1269, se rebajarán primero las tres partes que de las quince corresponden al quinto; de ellas se pagarán los gastos del funeral y demas; y si sobrare algo, se agrega el resíduo á las doce partes que quedaron despues de rebajado el quinto, y de la suma total que resulte se deduce el tercio para el mejorado, y el resto se divide por igual entre todos los herederos legítimos.

4. Siendo dos los mejorados del modo que hemos dicho en el número 1270, deberá hacerse la deduccion del modo siguiente. El mejorado en el quinto llevará las tres partes que le corresponden de las quince espresadas: el que lo hubiera sido en el tercio, satisfará los gastos hasta otras tres partes, quedándole solo otra de mejora caso que hubiera sido preciso emplear las demas, pues sino tambien le pertenece el resto: si hubiera sido necesario gastar mas de las tres partes de las cuatro que tocan al tercio, lo deberá abonar el mejo

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rado en el quinto hasta donde alcance: y los 8/15 ú ocho partes restantes se dividirán como en todos los casos anteriores.

5. Cuando para hacer la deduccion se ha de contar con bienes asignados por el mejorante, deberá saberse su valor, que si fuere de las cuatro partes de las quince en que se divide la herencia, y hubiere sido mejorado solo en el tercio, se le asignará como tal; si no llegase, se deberá estar á lo dicho en el número 1216: en lo demas se hará la de duccion como en el primer caso.

(Nos ha parecido conveniente dividir en quince partes toda herencia, porque á este número pueden acomodarse todas, sean de las cantidades que fueren, y los ejemplos son genéricos y no especiales de una sola herencia, en lo que nos hemos separado de Febrero) (1).

SECCION IX.

Del derecho de acrecer entre los mejorados.

1272 Mejorando el padre ó la madre en última voluntad en el tercio y quinto de sus bienes á dos ó mas hijos, si el uno de ellos fallece ó repudia su parte, ó por otro motivo deja de percibirla, se acrece á los demas mejorados, quienes dividirán entre sí la mejora íntegra, como si hubieran sido solos. (Ley 33, tit. 9, Part. 6.)

1273 Cuando el testador mejora á dos hijos suyos en distintas cláusulas, por ejemplo: mejoro á mi hijo Pedro en el tercio y quinto de mis bienes, y en otra, mejoro á mi hijo Juan en el tercio y quinto de mis bienes; si el uno fallece ó repudia su parte, ó hay otro motivo por el que no deba llevarla, se acrece al otro.

1374 Lo mismo sucede cuando la mejora se ha hecho en una misma cláusula; cómo si dijere: Mejoro á mis hijos Pedro y Juan en el tercio y quinto de mis bienes por partes iguales. (Ley, tit. y Part. cit.) 1275 Tambien ha lugar al derecho de acrecer en la donacion por causa de muerte hecha por el padre á sus hijos, porque aunque en lo tocante á su forma y solemnidad se equipara al contrato, en cuanto á su confirmacion y efecto se estima por última voluntad, mediante á que por la muerte, y no antes, se trasfiere al donatario el dominio de lo donado.

1276 En la mejora hecha por contrato revocable tiene lugar el derecho de acrecer, porque esta mejora se asemeja al legado y á la hecha en testamento ó en otra última voluntad, por poderse revocar hasta la muerte, con la cual y no antes se confirma.

1277 Pero si el padre ó madre mejorare en contrato irrevocable á dos o mas en el tercio y quinto de todos sus bienes entregándoles lá escritura de mejora, y los mejorados la aceptasen, y despues viviendo el padre falleciese sin sucesion uno de ellos (por cuya razon re

(4) Nuestros lectores observarán que hemos omitido al tratar de las mejoras todo lo que dice relacion con la colacion y los modos de hacerse; pero ha sido con el objeto de ponerlo al tratar de particiones, que es en nuestra opinión su lugar oportuno.

caerà toda su hacienda en su padre como su legitimo y único heredero, segun la ley 6 de Toro), aunque el que sobrevive pretenda la parte de su hermano muerto, no la llevará, porque cuando la herencia ó mejora se acepta no tiene lugar el derecho de acrecer, á causa de que este se introdujo por razon de la parte vacante y presunta voluntad del testador.

SECCION X.

Del derecho á los frutos de la mejora hecha en contrato ó en última disposicion, por no haberse practicado la particion de la herencia.

1278 Cuando se hace la mejora irrevocablemente en contrato ó en cosas ciertas y señaladas, o aunque sea revocablemente, si no se re→ vocó, y antes bien se entregó al mejorado la posesion de las mismas, le pertenecen los frutos desde su tradicion, porque con esta se trasfirió el dominio de aquellas.

1279 Lo mismo procede en la donacion hecha por causa onerosa con tercero, aun cuando no haya tradicion.

1280 Si no se entregaron al mejorado las cosas contenidas en la mejora, ni se hizo por causa onerosa con tercero, no le corresponden los frutos hasta que muere el mejorante.

1281 Habiéndose hecho la mejora en contrato de una parte ó cuota de bienes ciertos y señalados, aunque no se hubiesen entregado al mejorado, se deben tambien á este los frutos de ellos desde que el mejorante fallece, porque, como consta cuáles son, adquiere aquel su dominio incontinenti.

1282 En el caso de no haberse consignado la mejora, ni de consiguiente entregado los bienes al mejorado, únicamente se le deben los frutos desde que el heredero ha sido moroso en hacer la entrega de los que corresponden á la mejóra, porque no habiéndose trasferido su dominio desde el contrato por la incertidumbre de los que se le aplicarian, pudo revocarse la donacion hasta la muerte, y como se atiende á este tiempo para hacer la computación de la cuota, no se trasfiere el dominio, ni consiguientemente el derecho á percibir los frutos, hasta que se hace la aplicacion de aquella.

1283 Siendo hecha la mejora de cuota en contrato á hijo emancipado, mayor de 25 años, si se le hizo entrega verdadera, deberá percibir los frutos, desde que hubo demora; pero si se hace á hijo que se hallaba bajo la pátria potestad ó á menor, le tocan los frutos desde el tiempo de la tradicion.

1284 Cuando la mejora de cierta cosa particular se hizo en disposición última sin entregarla, tocan los frutos al mejorado desde la muer– te del testador, en cuyo tiempo y no antes se le trasfiere su dominio; mas si se entregó dicha cosa le pertenecen desde la tradicion, porque lo adquirió entonces. (Ley 34, tít. 9, Part. 6.)

1285 Dejando el testador descendientes legítimos todos mayores de 25 años, y bienés muebles y semovientes, y otros fructiferos é infructíferos, y mejorando en contrato ó disposicion última á algun descen'diente suyo legítimo en el tercio de sus bienes, ó en el tercio y quinto

indistintamente sin entregárselos ni aun, consignárselos, si se tarda un año ó mas en evacuar la particion, como frecuentemente sucede á causa de haber que liquidar cuentas, cobrar créditos, ό por otro motivo que no dependa del mejorado, parece que deberá percibir desde la muerte de su padre, no solo el importe de la mejora, sino tambien los frutos, réditos ó rentas líquidas de los bienes fructíferos ó redituables á proporcion de su haber, y no igualmente como los demas herederos, lo cual se funda en las razones siguientes:

1.a Porque los frutos aumentan la herencia, y de consiguiente el haber respectivo de cada partícipe, segun la voluntad del testador conforme á la ley.

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2. Porque el mejorado tiene obligacion de pagar las deudas á prorata de lo que le toca (ley 5, tít. 6, lib. 10, Novís. Recop.), y asi como sufre este gravámen debe percibir la utilidad.

3. Porque al punto que llegó á ser heredero y aceptó la herencia se le trasfirió pro indiviso el dominio de los bienes de ésta, y consi→ guientemente el de los frutos en su parte como accesorios; y por haber permitido la comunion y no haberse podido dividir la herencia, no es visto haber renunciado los frutos que le competen como á mejo rado ademas de que se convertiría en detrimento suyo la comunion, cuando si la particion se hubiese hecho al punto, se habria utilizado de sus frutos todo el tiempo que media.

4.a Porque del mismo modo que si mientras los bienes estuvieron pro indiviso se hubiera menoscabado la herencia correría la misma suerte la mejora habiendo tenido aquella incremento con los frutos, debe tenerlo tambien esta.

5. Porque durante la comunion subsisten los bienes en compañía, y asi cada sócio debe llevar de los frutos ó utilidades de esta lo correspondiente al fondo que puso en ella ó le dejaron, que es el haber respectivo á la herencia ó mejora.

1286 A pesar de todas estas razones, segun las cuales parece á primera vista fuera de toda duda que los frutos deben dividirse á proporcion del haber de cada interesado, no obstante en el caso propuesto se han de dividir con igualdad, y no á prorata, entre todos los herederos, sean legítimos ó estraños, los frutos líquidos que hayan producido los bienes hereditarios durante la comunion, deduciendo y separando de la herencia ante todas cosas la mejora para el mejorado, uniendo luego al residuo de aquella el total y líquido importe de los frutos, y hechas estas dos partidas una suma, dividiéndola igualmente entre todos los herederos, incluso el mejorado.

Esta doctrina se funda:

En que faltando la entrega de los bienes no adquiere los frutos, porque no hay señalamiento de cosas ciertas por cuyo medio se trasfiera el dominio al mejorado, y la asignacion de cuota en el cuer-po de la herencia solo da derecho á ella y no á bienes determinados.

2.0 En que la cuota de la mejora se puede pagar al mejorado en bienes que no sean fructíferos.

3.o En que aunque es cierto y constante que los frutos aumentan la herencia, esto se entiende de los que el testador deja pendientes en las fincas fructíferas, ó recogidos en sus trojes y paneras, que son