TITULO XXXI.
TITULO

De la division de la herencia.

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Conclusos

Monclusos legítimamente el inventario y tasacion de todos los bienes y efectos del que murió con testamento ó abintestato, si su viuda ó alguno de sus herederos no los impugnan por ocultacion de algunos, lesion en su valuacion ú otro motivo en uso del traslado que se les debe dar de él si no lo presenciaron (pues habiendo estado presentes es ocioso comunicárselo, puesto que pueden pedirle, y no haciéndolo es visto aprobarlo) se sigue su particion, la cual se introdujo, para que sabiendo cada uno cuáles son suyos, se apodere y disponga de ellos à su arbitrio como dueño propietario, y se eviten las discordias que se originan de estar los bienes pro indiviso; pues ninguno puede ser compelido á tener contra su voluntad comunion de bienes con otro (ley 1, tít. 10, Part. 5), ni vale el pacto de subsistir siempre en ella, ni tampoco debe ser obedecido en esta parte el precepto del testador, porque la perpétua está prohibida por derecho, y nadie puede hacer que las leyes tengan lugar contra su testamento.

SECCION I.

Qué sea division, quiénes pueden pedirla, y dentro de que término.

2244 La division ó particion, generalmente entendida, es un repartimiento que los hombres hacen entre sí de las cosas que les corresponden en comun por haberlas heredado ó por otra razon. (Ley 1, título 15, Part. 6.)

2245 Pueden pedir la division todos y cada uno de los herederos ó sócios (Ley 2, tít. 15, Part., 6) siendo mayores de 25 años y capaces; pues por los menores, locos, fátuos, pródigos declarados y demas á quienes está prohibida la administracion de sus bienes, la han de pedir sus curadores ó defensores, de los que se les debe proveer si no los tienen, y con los cuales, si lo pide otro coheredero mayor, se puede hacer, aunque ellos no la pretendan.

2246 Tambien puede pedirla el que pretende ser heredero ó tener parte en la herencia ó cosa comun, aunque nada le toque de ella, si la posee, y se hará sin perjuicio de su propiedad; pero no poseyéndola, si se le niega la cualidad de partícipe ó coheredero, no se hará con él la division, sin embargo de que la solicite y tenga parte en la herencia, porque el juicio divisorio tiene lugar solamente entre los que califican ser herederos ó partícipes en los bienes que se han

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de dividir por lo cual ante todas cosas debe pretender en via ordinaria se declare ser uno de aquellos, y conseguido esto en juicio contradictorio con los demas, será admitido en el divisorio.

2247 Estando ausentes uno ó mas de los herederos instituidos, pueden pedir la particion los presentes; pero el juez debe comunicar à aquellos traslado de la pretension de éstos con término competente para que espongan acerca de ella lo que les convenga, porque se trata de su interés, ó mandar á todos que nombren partidores; y no ha de proceder en la causa hasta que se le cite, porque toca á su oficio sustanciar el proceso con la formalidad legal, en cuya atencion le ha de proveer de defensor con quien se sustanciarán la particion y sus incidentes; bien que ha de constar por informacion no solo su ausencia, sino asimismo que no se espera pronto su regreso, ni es fácil que venga ni envie poder à quien haga sus veces por la distancia (ley 12, tít. 2, Part. 3); pues sabiéndose su paradero fijo y pudiéndose citarle por requisitoria, se debe espedir á este efecto.

2248 No haciendo mencion del heredero ausente los presentes porque le contemplan muerto ó por otra causa, si la particion se hace sin el ausente ni defensor en su nombre, no vale en cuanto á él ni de consiguiente le perjudica; pero valdrá respecto à los presentes que consintieron en ella, quienes cumpliràn con dar al ausente, cuando parezca, la parte que le corresponde y todos tienen pro indiviso (Ley 17 citada.)

2249 La accion para pedir la division de heréncia es mista de real y personal. Se llama real, porque intentándola el heredero, trata de cosa suya como el que reivindica; y personal, por razon de las obligaciones personales que un heredero suele contraer á favor de otro, esto es, de las contribuciones personales que ecsigen con nombre de lucro, daño ó espensas: de lucro, como si uno de los herederos percibe alguna cosa de la masa comun, pues debe participarla à los demas: de daño, como si por culpa ó negligencia de un heredero sobreviene alguno á las cosas hereditarias, porque debe resarcirse á los demas proporcionalmente; y de espensas, como si uno de los herederos hace algunas en los bienes de la herencia que debia hacer por su parte, pues se las deben reintegrar los otros á prorata.

2250 Por 30 años se prescribe la accion de pedir la particion contra el coheredero que posée la herencia, á causa de ser mista de real y personal, aunque por estar los coherederos ó sócios mas de los 30 ó 40 años en la posesion de las cosas hereditarias ó comunes no tiene lugar dicha prescripcion; ya porque no puede inducir la prescripcion un acto voluntario, cuál es haber permanecido voluntariamente todos y cada uno en la comunion; y ya porque por el hecho de poseer en comun parece que cada uno defiende su derecho, y no se le puede imputar negligencia, que es una de las causas inductivas de la prescripción.

2251 Mas para que la particion se entienda hecha entre mayores no se requiere el transcurso de 30 años, y asi si los hermanos despues de la muerte de su padre viven separados 10 años estando presentes, y' 20 estando ausentes, se presume hecha la division de la herencia paterna. Lo propio milita cuando los herederos ó sócios callaron en di

cho tiempo, y principalmente si poseyeron las cosas de la herencia ó sociedad, pues la posesion y su taciturnidad inducen la misma presuncion, que hace que tenga quien pide la division, la obligacion de probar que no se hizo, sin embargo de que por ser cosa de hecho no se presume y debe probarla el que alega estar hecha.

2252 Si alguno de los herederos antes de hacerse la particion vendiere á un estraño la parte que le puede caber en la herencia, se ha de adjudicar al comprador, quien intervendrá en el juicio divisorio como si fuera uno de los instituidos, pues por la venta se trasfieren en él todas las acciones útiles que competian al coheredero vendedor ó contra él.

2253 Pero los coherederos pueden retraer por el tanto dentro del término legal toda la parte vendida, si en la herencia hay bienes inmuebles ó raices, porque son partícipes y comuneros (leyes 10, 13 y 24, título 2.0, lib. 5; 6, 7 y 8, tít. 13, lib. 10; y 7, tít. 5, lib. 9, Novísima Recopilacion): lo mismo se ha de decir, aunque todos los bienes de la herencia sean muebles (ley 55, tit. 15, Part. 6), de las acciones y derechos vendidos con las cosas, bienes y semovientes, no habiendo en ella otros bienes; de la comodidad del usufructo por razon de la comunion, (Greg. Lop. dicha ley 55 glos. 2 al fin.) y tambien del heredero del censo perpétuo, porque se reputa inmueble. (Palac. Rub. ley 70 de Toro núm. 22; Castill. en la 74, verb. parte en ella.)

SECCION II.

De qué cosas puede hacerse la division: ante qué juez debe pedirse, y cómo debe proceder en ella.

2254 De todas las cosas propias del difunto en que tengan parte sus herederos, y sobre que está permitido celebrar contratos, se puede hacer regularmente la division; pero si entre ellas hubiere escritos ó libros reprobados, yerhas ú otros simples ponzoñosos, se deben quemar y no partir; y si tiene algunas robadas ó mal adquiridas, tampoco se han de dividir sino restituir á sus dueños (ley 7, título 15, Partida 6). Asimismo, si alguno de los herederos dice que son suyas ciertas cosas que señala, no se deben incluir en el juicio divisorio.

2255 Tocante á los papeles de la herencia, sean honoríficos ó títulos de sus fincas, ú otros, si los berederos son muchos, deben estar en poder de quien tuviere mayor parte en ella, que ha de dar traslado de ellos á los demas siempre que lo pidan; si fueren iguales en el haber, ha de tenerlos el mas honrado, mas anciano y de mejor fama, escepto que sea muger, pues aunque esté adornada de estas cualidades no se le han de entregar; y si fueren iguales en partes, honra y lo demas, han de echar suertes, y no queriendo echarlas, se depositarán en lugar seguro (ley 7, tít. 15, Part, 6); pero si el testador manda que uno de los herederos nombrados los tenga, debe tenerlos, sea el mayor ó el menor, dando traslado de ellos ante todo á los coherederos á costa de la herencia, y obligándose á manifestárselos siempre que los necesiten, y lo pidan, porque tocan á todos (ley 8, dicho tít. y Part.); bien que lo espuesto debe entenderse cuando una finca de la herencia se divide en❤

tre todos ó algunos de los herederos, ó cuando en un instrumento, v. gr. de compra estan inclusas muchas, en cuyos casos se observan las citadas leyes, poniendo así en el original como en los traslados las notas competentes; mas no cuando de cada finca hay títulos separados, pues entonces se entregan al heredero á quien se aplicà, que es lo que se debe practicar.

2256 Se ha de pedir la division de la herencia ante el juez de los herederos ó ante aquel en cuyo territorio, estan sitos los bienes de ella (leyes 32, tít. 4, Part. 3; y fin. tit. 9, Part. 6); y hallándose en diversos territorios, se ha de solicitar ante el juez de aquel en que esté la mayor parte, y pedirle término para aconsejarse. (Ley 1, tít. 6, Partida 6.)

2257 Si los herederos de lego fuesen clérigos ó religiosos que pueden poseer bienes en comun, se ha de pedir ante el eclesiástico; y si fuesen clérigo y lego juntamente, se ha de distinguir; pues pidiendo la particion el clérigo, debe acudir al juez lego, por la regla de que el actor debe seguir el fuerò del reo; y pidiéndola el lego, ha de ser por la misma regla ante el juez eclesiástico, asi como el clérigo heredero del lego debe de ser reconvenido ante el eclesiàstico cuando no se princi-pió el pleito con su causante difunto (Covar. Pract., cap. 8, número 4, vers. cuarta conclusion); bien que el juez del inventario deberá conocer en todos casos de la particion como conecsa con él, segun se practica.

2258 Pero si fuere heredero de clérigo el lego, como se hacen de éste los bienes por la adicion ó aceptacion de la herencia, se ha de pedir la division ante el juez secular; de lo cual se deduce que si el testador clérigo rogare al fiduciario que restituya su herencia al incapaz derecho de obtenerla como indigno, y el fiduciario fuere lego, se ha de aplicar al fisco; y si fuese presbítero, á la iglesia. (Greg. Lop., ley 13, tit. 7, Part. 6, glos. penúlt., vers. Quod autem.)

por

2259 En todos los juicios debe el juez oir á los interesados en vía ordinaria, escepto en los casos de alimentos y otros que traen los autores; y no estando comprendido en ellos el de division, ni siendo de poco momento ni de los que admiten dilacion, por seguirse perjuicio de ella, parece que debe proceder en dicha vía admitiendo todas las escepciones que los interesados opongan.

2260 Mas no obstante se debe distinguir. Si el sugeto à quien se manda ó pide que haga particion de la herencia ó cosa comun, niega al que lo pretende la cualidad de heredero ó comunero, y por consiguiente que tenga derecho á la herencia ó cosa, se ha de proceder en via ordinaria; si bien no se tratará del juicio divisorio hasta que se le declare heredero ó sócio, y declarado ó concluido este juicio, se incoará ó no aquel, segun sea la declaracion. Y si el demandado confiesa al demandante la espresada cualidad, debe proceder sumariamente el juez, mandando á todos los partícipes nombren partidores que evacuen la particion, para lo cual ha de señalarles tiempo y lugar; y que no compareciendo alguno de los nombrados, la hagan los que asistan, con apercibimiento á los interesados que los nombraron, de que valdrá lo que practiquen los concurrentes y les parará el mismo perjuicio que si los suyos estuvieren presentes.

2261 Este es el estilo de muchos pueblos: pero la práctica de esta corte es «hacer saber el nombramiento á los peritos, quienes aceptan el encargo obligándose bajo de juramento á evacuarlo bien y fielmente segun su inteligencia y sin causar agravio á los interesados,» como lo manda la ley 51, tít. 5, libro 5, Recop.; ó 2, tít. 21, lib. 10, Novís. Recopilacion; y luego se le pasan los autos de inventario y demas papeles concernientes al asunto, se juntan én casa del mas antiguo, conferencian, acuerdan y resuelven cómo se ha de hacer; la evacua el moderno, y hecha en borrador la pasa al otro, y no estando conforme, se arregla, se pone en limpio y se presenta al juez, quien comunica traslado de ella á los interesados, y aprobándola éstos, la aprueba y se da á cada uno el testimonio de su adjudicacion y haber, con insercion de las suposiciones, declaraciones, bienes que se le aplicaron y sentencia de aprobacion; y finalmente, si dicen de agravios, los oye en via ordinaria, segun sean.

2262 Tambien debe proceder sumariamente el juez cuando alguno de los interesados, temiendo que se le aplique la cosa que esta tasada en mucho más de lo que vale, ó sabiendo que se valuó en mucho menos para aplicarla al coheredero; le pide deshaga el agravio reduciéndola por sí á lo justo, ó mandando se vuelva á tasar por nuevos peritos que elijan (pues no debe admitir escepciones dilatórias ó maliciosas, sino deferir à lo solicitado atendida la verdad), porque este incidente no perjudica al negocio principal. De esta manera se espide con mas equidad y prontitud el artículo de tasacion. (Ley 10, tit. 15, Partida 6; Ayor. cap. 5 cit., núm. 6.)

2263 Lo mismo procede en otros incidentes semejantes, como en la recusacion de los partidores despues que principiaron á entender en el negocio, ó como cuando algun interesado alega que ciertos bienes son suyos y pide al juez mande no se le incluyan en el inventario, pues acreditándolo sumariamente, debe condescender á la pretension. Pero si hubiese grande duda, ó se requiriese mas escrupuloso ecsámen é indagacion, se reservará para oir à los interesados en via ordinaria.

2264 En estos artículos ó incidentes, como que no causan perjuicio irreparable, no debe admitir apelacion de su auto por ser frívola y dilatoria (leyes 130, tit. 23, Part. 3; 10, tit. 7, lib. 2; 3 y 6, tit. 18, lib. 4, Recop.; ó 9, tit. 12, lib. 5; 1 y 23 y 22, tit. 20, lib. 11, Novísima Recopilacion, Ayor. cap. 5 cit., núms. 8 y 9), y para evitar que por su admision se eternice el juicio divisorio.

SECCION III.

De los partidores y sus facultades.

2265 Ventilados y depididos los referidos incidentes, si los hubiere, deben los interesados elegir partidores que dividan entre ellos la herencia.

2266 Estos deben ser diversos de los tasadores ó apreciadores de bienes, y muy inteligentes no solo en cuentas, sino tambien en los puntos de derecho, de que, por ser lo mas árduo y dificil, procuraré tinturar à los legos cuanto me sea posible, por si no tienen quien les disuelva sus dudas; pues no concurriendo en ellos ambas circunstancias, serà