descargar la conciencia del difunto, pagando sus deudas y repartiendo el remanente del quinto de la hacienda por su alma; lo demas habrá de repartirse entre los parientes que deban heredarle ab intestato, y no habiendolos, deberá el comisario disponer de ello en bien del alma del difunto, mas no en otra cosa, dejando á la viuda, caso de haberla, lo que por derecho le corresponda. (Ley 2, tít. 19, lib. 10, Novísima Recopilacion.) 1544 Tampoco puede revocar en todo ni en parte sin poder ó autorizacion especial el testamento anterior del testador. (Ley 4, tít. 19, libro 10, Novis. Recop.); ni el que el mismo comisario haya otorgado en virtud del poder; ni despues de hecho podrá otorgar codicilo, aunque sea en favor de causas pías y se reserve en sí la facultad de revocarlo, añadir, disminuir, ó hacer alguna declaracion (ley 5, tít. 19, libro 10, Novís. Recop.); porque de permitirse esto se seguirian muchísimos fraudes: y así deberá evacuarlo todo en el testamento que ordene á virtud del poder, si este carece de las indicadas especialidades. 1545 Cuando el testador instituyó heredero en el testamento, y en tal estado dió poder al comisario para que lo concluyese, no puede este mandar, despues de satisfechas las deudas y cargos de aquel, mas que el quinto de sus bienes, y si mandare mas, no valdrá, á no ser que le hubiese conferido facultad especial para ello. (Ley 6, tít. 19, libro 10, Novís. Recop.) Se vé pues que el testamento puede principiarse en vida del testador, y concluirse despues de muerto. SECCION III. Término ó tiempo dentro del que debe el comisario hacer uso de su poder. 1546 Para ordenar el testamento y cumplir todo lo espresado en la seccion anterior no se concede al comisario mas término que el de cuatro meses perentorios, á contar desde el dia de la muerte del testador, estando aquel en el lugar al tiempo de ella; seis si está ausente de dicho lugar, pero dentro del reino; y un año si se halla fuera de este. (Ley 3, titulo 19, lib. 10, Novís. Recop.) 1547 De consiguiente, si espira dicho término sin que el comisario haya otorgado el testamento ni practicado lo demas para que se le confirió el poder, no podrá ya usar de este ni hacer el testamento: ni aunque pida mas término alegando que estuvo ausente y no llegó á su noticia se le debe prorogar. (Dicha ley 3.) 1548 En el caso del número anterior, ó cuando el comisario no quiso hacer uso del poder ó murió sin hacerlo, irán los bienes del difunto á sus herederos ab intestato, los cuales en el caso de no ser hijos ni descendientes ó ascendientes legítimos, estan obligados á disponer de la quinta parte de los tales bienes por el alma del testador dentro de un año contado desde la muerte de éste; y no lo haciendo, podrán ser compelidos á ello por las justicias reales, á peticion de cualquiera del pueblo. (Ley 13, tit. 20, lib. 10, Novis. Recop.) 1549 Pero si el testador nombró heredero, ó hizo legados, ó dispuso específica y señaladamente otras cosas en el poder, está obligado el comisario á evacuarlo todo; y no lo haciendo él, será habido por he cho (la misma ley 3): en cuya virtud, aun despues de haber espirado el término, podrá bien el comisario otorgar el testamento, ciñéndose á lo literal del poder, y sin escederse de esto pi aun para pasar á disponer lo que le haya comunicado el testador, como podia hacerlo dentro del término. En este caso es del todo inútil el testamento. || 1550 Para evitar el perjuicio que se puede ocasionar al heredero y demas interesados por la negligencia, malicia ó imposibilidad del comisario, conviene que el testador le prorogue el termino, no solo para cumplir lo que deja espresado y ordenado en el poder, como si fuera testamentario ó albacéa, sino tambien para hacer su testamento, disponer y declarar en este á virtud del poder lo que le tiene comunicado y comunique, y para evacuarlo todo; pues como la ley 33 de Toro, hoy 3, tít. 19, lib. 10, Novís. Recop., no le prohibe prorogárselo, y antes bien fué establecida en su favor y con el fin de que su voluntad se cumpliera pronta y esactamente, puede hacerlo para uno y para otro, y renunciar todo lo que cede en su beneficio. 1551 Asi pues, habiéndose hecho lo próroga en el poder, no debe detenerse el escribano en ordenar el testamento con todo lo que diga el comisario haberle comunicado el testador y mandádole declarar y ejecutar, aunque esté pasado el término legal; y de lo contrario, solo autorizará el testamento para evacuar lo que espresa y señaladamente contenga el poder. SECCION IV. Qué debe hacerse cuando son dos ó mas los comisarios. 1552 Si el testador nombra dos ó mas comisarios, y siendo requeridos no quieren ó no pueden todos usar del poder, ó muere alguno de ellos, pasa el poder por el mismo hecho á los demas. 1553 Estando discordes los comisarios, se estará á lo que resuelva la mayor parte de ellos; y si discuerdan en número igual, han de llegar por tercero al corregidor, asistente, gobernador ó alcalde mayor del pueblo, y en su defecto al alcalde ordinario; habiendo dos ó mas de cllos, y no conformándose los comisarios en cuál ha de ser, deberán estos echar suertes, juntarse luego con aquel á quien' toque, y ejecutar lo que la mayor parte determine (ley 7, tít. 19, lib. 10, No`vis. Recop.): si bien para precaver este inconveniente convendrá que el testador confiera á cada uno in solidum la facultad de practicarlo todo, y asi lo concluirá por sí solo el que principie, sin que los demas tengan que mezclarse en nada, como efectivamente se practica. || Aunque segun la regla 31, tít. 34, Part. 7, por hombre bueno se entiende el juez ordinario de la tierra, atendida la ley 38 de Toro, ó 7. tít. 19, lib. 10, Novís. Recop., y la division actual entre lo judicial y gubernativo ó político, nos inclinamos á que debería ser la autoridad política y no la judicial la llamada hoy á decidir el empate. de los comisarios, ya porque las facultades de los jueces están limitadas á juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ya porque en los asistentes y gobernadores de que habla la ley de Toro predominaba lo politico asi como en los alcaldes de los pueblos, y de ello participaban tambien en aquel tiempo los corregidores y alcaldes mayores. || La declaracion ó testamento de pobre es una disposicion 1554 última hecha el por que carece de bienes. 1555 Debe tener los mismos requisitos y la misma solemnidad de testigos que el testamento nuncupativo, porque realmente lo es, y solo se diferencia de el del rico en que no contiene legados, fundaciones ni mejoras, á causa de hallarse el testador pobre sin bienes para hacerlas; y en esta atencion pide al párroco en cuya parroquia fallezó á algun otro sugeto, que le mande enterrar de limosna y haga el bien que pueda por su alma. са, SECCION II. Sobre la duda de algunos escribanos en la declaracion de pobre. 1556 Algunos escribanos dudan si podrá el testador hacer en esta declaracion mejoras, sustituciones, legados, fundaciones y todo lo demas que se hace en cualquier otro testamento; pero no debe dudarse de que puede el testador hacer todo esto, refiriéndose á bienes que tal vez adquiera en lo sucesivo, y de los cuales acaso no podrá disponer entonces por enfermedad ó incapacidad, pues á nadie se le prohibe prevenirse cuando se halla bueno. 1557 Por tanto, no deberá detenerse el escribano en autorizar la declaracion de pobre con todo cuanto quiera el testador disponer legalmente, hablando siempre de bienes futuros, pues que en ninguna pena incurrirá por hacerlo. TITULO XIX. De los codicilos. SECCION L Qué sean; su origen, sus especies y solemnidades; quiénes pueden hacerlos. El codicilo es una disposicion última menos solemne que el 1558 testamento, ordenada antes ó despues de este y en escritura breve, sin institucion directa de heredero. (Ley 1, tít. 12, Part. 6.) omes, bro 10, Esta ley lo define así: «Escritura breve que hacen algunos despues que son fechos sus testamentos ó antes. » Y no queremos dejar esta primera ocasion para manifestar con la debida modestia, , que en esta materia disentimos de Febrero y de casi todos los que la han tratado. Despues de la ley 3 de Toro, hoy 2, tít. 18, liNovis. Recop., aclaratoria de la ley 1 del mismo, no hay ya la menor diferencia en cuanto á las solemnidades entre el testamento y codicilo nuncupativo ó abierto; ¿por qué pues conservar las antiguas diferencias sobre los efectos de uno y otro, fundadas principalmente en la única importante que ya ha desaparecido, y en otras que solo por un recuerdo supersticioso de la antigüedad pudieron subsistir aun entre los mismos romanos? Porque segun habemos observado en los núms. 1018, 1036 y 1044, el testamento entre los romanos tuvo un orígen político, estaba unido al ejercicio de derechos políticos, y era acompañado de todas las imponentes solemnidades de una ley. En tal estado de cosas fué preciso y útil apelar á los codicilos ó simples cartas entre presentes, por los que el testador pedia á su heredero que hiciese esta ó la otra cosa; pero estas cartas, asi como no ecsigian solemnidad para su redaccion, tampoco tenian fuerza legal para obligar al heredero, ni podian derogar al testamento, que era una verdadera ley. Mas con el tiempo túvose por moral y conveniente dar fuerza á los codicilos ó cartas, y esto hizo forzoso revestirlos de algunas formas esteriores, no tanto por vía de solemnidad, como de la prueba necesaria para que constase de su certeza; asi es que las mugeres podian ser testigos, y no era necesaria la rogacion de estos como lo era en el testamento, en el que no podian atestiguar aquellas. Desapareció al fin en Roma el sello político de los testamentos, y sin embargo subsistieron entre ellos y los codicilos estas diferencias y todas las demas consiguientes á ellas, como la de no poderse dar ni quitar directamente la herencia, hacerse sustitucion, desheredacion, &c. en los segundos. TOMO II. II |