TITULO XXI.

Prevenciones útiles al escribano para el mayor aciertoʻen ́la matéria de últimas voluntades,

En el

1596 Mn el número 1076 hasta el 1087 inclusive pueden verse algunas advertencias igualmente útiles para la estension de testamentos; pero en una materia tan vasta y delicada como esta, conviene aumentarlas pára que jamás quede ilusoria la justa voluntad del testador por falta del escribano.

1597 Aunque debe observarse como ley la voluntad del testador, y por ser este libre en ella parece que puede testar y disponer á su arbitrio, no obstante, como á veces cree aquel justas y permitidas ciertas cosas que no lo son, debe prevenírsele que si la tal voluntad fuese contra derecho ó las buenas costumbres, no será cumplida, porque nadie tiene facultades para cambiar ni alterar la forma ó solemnidad que prescriben las leyes y costumbres (ley 32, tit. 9, Part. 6), aunque las renuncie espresamente y mande que se observe tan solo lo que deja ordenado; fandándose esta impotencia ó prohibicion en que todo hombre, escepto el Soberano, está sujeto á la ley. (Téngase presente el número 18.)

|| La forma o solemnidades, asi de los testamentos como de los demas actos ó instrumentos, es de derecho público, y este no puede ser alterado por la voluntad ni pactos de los particulares. ¿Pero qué tienen que ver estas formas esteriores y materiales del testamento con las costumbres ni aun con lo que propia y rigorosamente se llama derecho en la materia de últimas voluntades? La misma ley 32, tit. 9, Partida 6, citada por Febrero es una buena prueba de ello, y todavia mas la 3, tit. 4, de la misma Part. donde se ponen ejemplos de lo que sea contra derecho y buenas costumbres, copiados por nosotros en el título de condiciones. Asi pues, se espresa Febrero con bastante impropiedad amalgamando la forma ó solemnidad con las leyes y costumbres: en cuanto á lo primero, buen cuidado tendrá el escribano por su propia responsabilidad en no autorizar el testamento sino con las debidas solemnidades; esto és, todo suyo y no hay para que hacer prevenciones sobre ello al testador: en lo segundo, sí, porque puede el testador en un testamento solemne y válido hacer alguna disposicion ó imponer alguna condicion contraria à derecho y buenas costumbres, y en tal caso debe el escri– bano prevenirle, que en esta parte no será acatada su voluntad. ||

1598 En esta atencion, para que por impericia de los escribanos no se fomenten pleitos ni discordias, se ponen á continuacion varios casos en que no puede cumplirse la voluntad del testador,

1599 Está reprobada por derecho la siguiente disposicion: "Prohibo á los arzobispos, obispos y sus vicarios, que celen sobre el cumplimiento de las cargas y administracion de bienes de la capellanía colativa ó memoria de misas que dejo fundada, y mando, que si se entremetieren en su conocimiento, se conviertan en otros fines los bienes afectos á ella, pues para el tal caso la revoco y anulo en todas sus partes."

Esta cláusula es injusta; en primer lugar, porque los prelados eclesiásticos son por sus dignidades y empleos cumplidores legítimos de últimas voluntades pías, (Concil., Trid., Sess. 22, cap. 9 de reform.: véase núm. 1496), y ningun testador puede quitarles el conocimiento que el derecho canónico les permite tomar y que por el solo hecho de la fundacion les confiere el mismo testador; bien que el juez secular puede tambien hacer que se cumpla lo ordenado por el testador, aunque sea piadoso (si no es espiritual) por ser de misto fuero.

Y en segundo lugar es tambien injusta dicha cláusula, porque abriria la puerta á fraudes y usurpaciones, dando lugar à que los administradores de bienes destinados á obras pías consumiesen su producto, mayormente estando asegurados de que no habian de dar cuenta de su administracion y empleo, y á que los interesados en ellos careciesen de los alivios que tal vez estimulado de superior impulso quiso darles el testador.

Ni obsta la revocacion de la cláusula inserta, porque como se funda primero la capellanía é inmediatamente la hace colativa el juez eclesiástico, ó por mejor decir la aprueba confirmando lo que el testador dispuso, con cuyo acto quedan ya sujetas las fincas á su juris diccion; y como ademas el capellan electo toma luego posesion de ella, y despues se visita; cuando llega el caso de entremeterse á celar sobre su cumplimiento y administracion de sus bienes, nada es del testador ni de sus herederos: y asi no se observará su voluntad.

Esta prevencion no puede tener uso hoy dia, estando renovada la ley de 27 de setiembre de 1820, por cuyo artículo 14 se prohibe que nadie pueda en lo sucesivo, aunque sea por via de mejora ni por otro título ni pretesto fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellanía, obra pia ni vinculacion alguna; y actualmente pende un proyecto de ley para la abolicion de las ya fundadas. Anteriormente estaba ya prohibida la fundacion de capellanías y cualquiera otra fundacion perpétua sin Real licencia. (Ley 6, tít. 12, lib. 1, Novísima Recopilacion) ||

1600 Tampoco debe cumplirse la voluntad de los ascendientes en cuanto «<prohiben que á los tutores de las personas y bienes de sus hijos se pida cuenta de su administracion y distribucion de su producto»; pues por el dolo que pueden cometer, tendrian aun en este caso que darla, como debe hacerlo el despensero ó mayordomo: aunque esto ha de entenderse de la administracion futura y no de la pasada (leyes 29 y 30, tít. 11, Part. 5, y regla 17, tit. 34, Part. 7), porque de esta puede relevarse al administrador con tal que no haya engaño, pues si lo hay no valdrá la relevacion. (Dicha ley 30, tít. 11, Part. 5, véase el núm. 586 y su nola.)

1601 Si dejando el testador á uno por heredero usufructuario

y á otro por heredero propietario de sus bienes, manda que el segundo no pueda compeler al primero á inventariarlos, ni á dar fianzas de restituírselos y de usar de ellos como es debido, se tendrá por de ningun momento esta voluntad, y podrá el propietario á pesar de ella apremiar al usufructuario á la formacion del inventario con asistencia suya, y á que de fianzas saneadas de no disipar los bienes, y devolverselos con los títulos de su pertenencia, si los tiene; pues de no darlas, si los consume ó deja en tan mal estado que el propietario no halla qué heredar, no tendrá contra quién repetir : fuera de que se dá ocasion de delinquir al usufructuario, por lo que no bastará su caucion juratoria. (Véanse los números desde el 887 hasta el 898.)

1602 Pero si el testador «confiere al usufructuario ámplia facultad para vender los bienes raices y muebles preciosos que necesite sin pedir licencia al propietario ni á la justicia, para cuyo caso le instituye heredero de lo que venda con necesidad, encargándosele sobre esto la conciencia y mandando que el propietario no pueda compelerle á dar cuenta de su consumo ó deterioro, ni fianzas; que se contente con los que deje en el estado en que se hallen, y que si no se contentare se cstime al usufructuario por heredero universal, parece que entonces no podrá el propietario apremiarle á darlas, y que debe contentarse con los que se encuentren al tiempo de morir el usufructuario; pues el testador como dueño de sus bienes, puede hacer de ellos lo que quisiere, no siendo contra ley.

1603 Asimismo no debe cumplirse la voluntad del testador en cuanto manda, <«<que aunque su muger se case segunda vez no pierda ni se le quite la tutela ni administracion de los bienes de sus hijos»> (ley 5, tit. 16, Part. 6); pues suele amar tanto al nuevo marido, que puede olvidar enteramente el cuidado de ellos, y aun procurar perjudicarles. (Ley 4, tít. 16, Part. 6.) (Véanse los núms. 509 y 514, con su nota.)

1604 Lo mismo ha de decirse en órden á la abuela; y asi, á pesar del mandato del testador, se quitará á las dos la tutela, y aun se sacarán los hijos y nietos de su poder, quedando los bienes de ellas y los de sus nuevos maridos obligados tácitamente á la responsabilidad del menoscabo que hayan padecido los de sus hijos y nietos durante la tutela; y si quedan éstos huérfanos de padre en la edad pupilar sin tutor, y su madre no pide al juez que se le nombre, pierde el derecho de heredarlos caso que mueran intestados; lo cual procede tambien en los parientes que deben heredarlos ab intestato. (Leyes 5 y 12, tít. 16, Part. 6.) (Véase núm. 507.)

1605 En punto al testamento del estranjero no domiciliado, y las diferencias con que el domiciliado asi como el español natural puedan disponer de los bienes sitos en países ó provincias regidas por diversas legislaciones, tendrá presente el escribano lo espuesto en el núm. 1066 hasta el 1071 inclusive.

1606 Si el testador nombra heredero en su testamento, ó en su poder para testar, en esta forma: "quiero que sea mi heredero el sugeto ó persona cuyo nombre tengo escrito de mi puño en un papel ó memoria que está en tal gaveta ó en poder de fulano, ó el que Pedro

tiene instituido en su testamento," y concurre á su testamento el com→ pétente número de testigos que oigan esta espresion, no se detendrá el escribano en autorizarlo; pues siendo arreglado, verificándose el nom'bramiento en el papel, y no dudándose de la fé de la memoria ó cédala privada, será válido; pero no si el testador habló de futuro, por ejemplo: "quiero que sea mi heredero el que yo escribiere de mi puño, ó el que Fulano instituyere." La razon de esta diferencia es por¬ que en el segundo caso no se nombra persona cierta como en el primero. (Véase núm. 1124.)

Creemos oportuno advertir que por no haber ley espresa acerca de las últimas voluntades que se hacen con referencia á cédulas privadas, ora presentes ora futuras, toda esta materia está sujeta á opiniones encontradas; y la que al final del número anterior emite Febrero, es diametralmente opuesta á la de muchos y respetables autores, que tienen por válido el nombramiento de heredero con referencia á cédula ó codicilo futuro. ||

1607 Puede prohibir el testador que su testamento cerrado ó alguna parte de él se abra y publique hasta el dia que el mismo señala. (Leyes 5 y 6, tit. 2, Part. 6.) (Véase núm. 1571), y por consiguiente un mismo testamento puede ser en parte abierto y en parte cerrado. Suele ponerse esta prohibicion cuando el testador tiene algun hijo pupilo, ó fátuo, ó loco, y le instituye heredero, ó le deja algun legado nombrándole sustituto para el caso que fallezca en la edad pupilar ó sin recobrar su sano juicio; la prohibicion tiene por objeto el evitar que el sustituto maquine la muerte del hijo por la codicia de heredarle. (Ley 6, tit. 2, Part. 6.)

1608 La cláusula mencionada se ordena de la manera siguiente, en el acto mismo de otorgarse el testamento cerrado (véase número 1027): "mando que hasta tal dia de tal mes y año de ningun lo se abran ni publiquen tales hojas cosidas (ó cerradas, segun esten) dentro de este cuaderno ; que se cumpla inviolablemente lo que dejó dispuesto en sus cláusulas, y que lo demas del mismo testamento se abra y publique con la solemnidad prescrita por derecho tan luego como yo fallezca; en cuya atencion encargo al señor juez que conociere de la apertura que no altere ni permita se tergiverse en todo ni en parte esta disposicion, porque asi conviene y es mi deliberada voluntad.”

1609 Si el testamento es nuncupativo, se han de coser ó cerrar las hojas que el testador prohibe que se publiquen; y en lo que queda abierto se ha de espresar las que son, y cuántas cláusulas contienen, é imponer la prohibicion, todo con claridad; y si el testador puede escribirlas ó firmarlas, ha de declararlo así en ellas, que es lo mas seguro. En el otorgamiento es suficiente la solemnidad de cinco testigos no vecinos, ó tres que lo sean.

Tenemos por conveniente advertir que ni en el derecho romano ni en el nuestro patrio se pone jamas este caso respecto del testamento nuncupativo, como que en él no es necesaria la apertura; véase todo el título 2, Part. 6, y la misma ley 6, que habla especiahnente de esto; á mas de que en el nuncupativo deben saberlo todo los testigos. Pero suponiendo cierta en esta parte la doctrina de Febrero, ¿cómo podrá conciliarse lo de los cinco testigos no vecinos con la ley, ti