SENTENCIA.

42.

En la villa y. Córte de Madrid à 28 de Marzo de 1859, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia de Carmona y en la Real Audiencia de Sevilla por Doña Josefa Cansino con D. José Mison, por si y sus hijos D. Bernardo y Doña Rosario, Doña Concepcion y Doña Dolores Gomez, D. Sebastian Macías, Doña Juana Paredes, Ana Gutierrez, Francisco Gomez, Josefa Rodriguez, Dolores Traquero, María Remesal, Sebastian Sanchez y Francisco Ojeda, sobre nulidad del testamento cerrado que Don Fernando Cansino de la Barrera otorgó en 22 de Setiembre de 1855; pendientes ante Nos, por recurso de casacion interpuesto por D. José Mison y consortes contra la sentencia de la Sala segunda de dicha Audiencia, que estimó la demanda:

Resultando que D. Fernando Cansino de la Barrera falleció en la ciudad de Carmona el dia 23 de Setiembre de 1855, y que en 27 del mismo Don José Mison presentó al Juez de primera instancia el testamento cerrado que le habia dejado en depósito y otorgado el dia 22, hallándose enfermo pidiendo que se abriera y publicara con las solemnidades legales:

Resultando que dicho testamento, que contenia en su cubierta las firmas de siete testigos, entre ellas la del presbitero D, Cristóbal Carrillo y la del ya citado Escribano, aunque no su signo, despues de reconocido por todos aquellos, que aseguraron se hallaba del mismo modo que cuando le firmaron, fué abierto y publicado en el mismo dia 27 de Setiembre, apareciendo nombrados herederos usufructuarios de cierta parte de la herencia D. Bernardo y Doña María Mison, Doña Concepcion y Doña Dolores Gomez, y D. Sebastian Macias, y legatarios todos los demás ya referidos, omitiendo el nombramiento, de albaceas, sin embargo de que les encargaba la distribucion de una parte de sus bienes entre los pobres, por lo cual el Juez nombró en tal concepto á D. Sebastian Macías y Don José Mison:

Resultando que Doña Josefa Cansino, tia carnal que justificó ser del difunto D. Fernando, pretendió ante el Juez de Carmona, en 19 de Enero de 1856, que el Escribano autorizante del testamento y seis de los testigos de él, puesto que el presbítero Carrillo habia fallecido, fueran examinados por las preguntas de un interrogatorio que articuló, á fin de consignar la manera en que se habia otorgado, abierto y publicado, por constarla que no lo habia sido con los requisitos legales:

Resultando que Doña Josefa Cansino, en vista de estas declaraciones

entabló demanda de nulidad de dicho testamento, acompañando una carta que el presbítero Carrillo la habia dirigido, y en la cual la decia que despues de haber confesado al D. Fernando le habia suplicado D. José Mison que se aguardase, pues estaban esperando al Escribano Gonzalez para entregarle el testamento, y que, tardando, y no pudiendo aguardar, habia tomado Mison el testamento, y estando los dos en la cama del enfermo, le habia preguntado Mison si aquel era el testamento que le habia entregado para el Escribano, á que respondió que sí; despues de lo cual lo firmó en el corredor inmediato el citado presbítero:

Resultando que la nulidad del testamento la fundó la demandante en que habia sido escrito por D. Bernardo Mison, que era una de las personas mas favorecidas en él; en que los testigos no habian visto firmar al testador en la cubierta del testamento, ni entrado varios de ellos en su habitacion; en que no habian concurrido á su otorgamiento mas que seis y además uno de ellos inhábil como condenado por delito de homicidio, habiéndose sobornado á algunos con aguardiente, vino y bizcochos; en la falta del sig. no del Escribano; en no ser posible que en el dia 27 de Setiembre, en que se decia abierto el testamento, se practicasen las diligencias que debian tener lugar, atendidas las circunstancias en que se hallaba la poblacion, á consecuencia de la invasion del cólera, y en haberse, por último, abierto en un lugar inconveniente, cual era la Escribanía de D. José Trigueros :

Resultando que D. José Mison y consortes se opusieron á la demanda, fundados en que habian concurrido al otorgamiento siete testigos y el Es cribano, si bien el presbítero Carrillo tuvo que firmar en blanco, sin aguardar á que el otorgamiento, que habia oido de palabra, se estendiese por escrito, estando todos conformes en su otorgamiento y en que lo habian oido al mismo testador, por lo cual reunia todas las solemnidades que prevenia la ley Recopilada; protestando contra la justificacion que se habia hecho y que digeron era pula por no haberse practicado por ninguno de los motivos que prevenia la ley:

Resultando que, practicada prueba por las partes, el Juez de primera instancia de Carmona dictó sentencia, declarando nulo el testamento por no haber habido simultaneidad y unidad de siete testigos, sino de seis, pues que existia prueba plena de que el presbítero Carrillo no asistió ni estuvo presente á la estension del otorgamiento en la cubierta del testamento; que la firmó en blanco; que no vió á los demás testigos, ni oyó al testador, cuando estos estuvieron juntos, la manifestacion testamentaria que hiciera:

Resultando que interpuesta apelacion de esta sentencia por D. José Mison y consortes, la Sala segunda de la Audiencia de Sevilla la confirmó en 23 de Febrero de 1858, por los fundamentos que contenia y por considerar además que el signo del Escribano en la cubierta de los testamentos cerrados es un requisito legal é indispensable, de que no puede prescindirse por motivo alguno

Resultando que D. José Mison interpuso contra esta sentencia el presente recurso, que fundó en que se habia infringido la ley 115, título 18 de la Partida 3., respecto al modo de apreciar el hecho y los comprobantes en que se apoyaba, la ley segunda, título 18, libro 10 de la Novisima Recopilacion, que previene que en el testamento cerrado intervengan siete testigos con un Escribano, cuya intervencion estaba cumplida siempre que vieran y oyesen manifestar al testador que el pliego cerrado que presentaba contenia su testamento, importando poco que despues de ello firmasen antes que él ó se retirase alguno; la ley 2.3, título 1.o de la Partida 6.2, que forma el derecho supletorio, y en la que espresamente se establece que el acto del otorgamiento le constituye la presentacion del pliego ante los testigos, la decision de este Supremo Tribunal de 28 de Junio de 1816, que declara que no produce nulidad en los testamentos cerrados la falta de las minuciosas formalidades que para su otorgamiento exige la ley de Partida, y que basta las que previene la Recopilada; la ley 2.', titulo 18, libro 10 de la Novísima Recopilacion, con arreglo á la que la falta del signo del Escribano no produce nulidad del testamento; habiendo citado, por último, en este Supremo Tribunal como infringida para el caso de que se entendiera conveniente defender el testamento como nuncupativo ó bajo el concepto de codicilo, las leyes 1. y 3.", título 12, Partida 6.', y 2.', titulo 18, libro 10 de la Novisima Recopilacion :

Vistos; siendo ponente el Ministro D. Antero de Echarri.

Considerando que D. Fernando Cansino de la Barrera dejó en su testamento á los pobres de Carmona una parte de sus bienes, que deberia distribuirse entre ellos por sus albaceas :

Considerando, por consiguiente, que cualquiera resolucion relativa á la validez ó nulidad de dicho testamento es de grave é inmediata trascendencia para dichos pobres, los cuales no han tenido ninguna intervencion ni representacion en este pleito :

Considerando que si bien las ejecutorias de los Tribunales no perjudican generalmente á los que no han tenido parte en los litigios, hay algunos casos de escepcion, como sucede cuando, como en el presente, se agita la cuestion de nulidad de un testamento, pues una vez declarada por sentencia ejecutoria, no es posible que prevalezca ni sea válido para un tercero por mas que no haya litigado:

Considerando que aunque la ley de Enjuiciamiento haya limitado las atribuciones de este Tribunal Supremo en los recursos de casacion en el fondo á declarar si la ejecutoria es ó no contraria á la ley ó doctrina que se hayan citado oportunamente, no es posible suponer que haya querido colocarle en la ineludible alternativa de fallar contra derecho ó de causar à sabiendas un perjuicio irreparable á quien no ha litigado, ni ha sido llamado al juicio; alternativa peligrosa y notoriamente injusta:

Considerando que no teniendo personalidad propia ó conocida los pobres de Carmona, debió dirigirse la demanda, no solo contra los herederos y legatarios designados nominalmente en el testamento, sino tambien contra

los albaceas encargados de distribuir entre aquellos la parte de bienes que les dejó el testador, ó contra la Junta de Beneficencia, que, segun la legislacion vigente, pudiera representarlos válidamente; y que por no haberse hecho así, se han visto privados de toda intervencion en el litigio, é imposibilitados, por tanto, aun de reclamar contra esta falta de audiencia; en uso del derecho que en su caso y lugar concede el art. 1013 de la ley de Enjuiciamiento;

Declaramos que no há lugar á decidir el recurso de casacion interpuesto por D. José Mison y consortes; y dejando sin efecto las sentencias pronunciadas en este pleito, mandamos que se devuelva á la Audiencia de Sevilla para que la parte de Doña Josefa Cansino use de su derecho, si le conviniere, cómo y contra quien corresponda.

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Y por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de esta Córte é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las correspondientes copias certificadas, así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carramolino.Sebastian Gonzalez Nandin. Ramon María de Arriola. Jorge Gisbert. Manuel Ortiz de Zúñiga.Antero de Echarri. Fernando Calderon y Collantes.

Publicacion :

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Antero de Echarri, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara, certifico.

Madrid 28 de Marzo de 1859.—Juan de Dios Rubio,

En la villa y Córte de Madrid, á 31 de Marzo de 1859, en los autos seguidos en el juzgado de primera instancia de Leon, y Sala segunda de la Audiencia de Valladolid, entre partes; de la una, Doña Francisca Anton, y de la otra, D. Antonio Aparicio, vecinos de Leon, sobre que se obligue á este á la satisfaccion del coste de las obras precisas para la conservacion de una casa de aquella; autos que ante Nos penden por recurso de casacion, fundado en una de las causas que espresa el art. 1013 de la ley, contra la sentencia que dicha Sala segunda pronunció en 9 de Setiembre de 1858:

Resultando que conformes las partes en que definitivamente se fallase el pleito sin necesidad de prueba, segun por medio de otrosies lo pidieron en los escritos de réplica y dúplica, pronunció el Juez de primera instan

cia de Leon en 18 de Agosto de 1856 sentencia por la que, estimando la demanda de Doña Francisca Anton, condenó á D. Antonio Aparicio à que, segun regulacion de peritos, aprontase los gastos necesarios para la fabricacion de las obras:

Resultando que sustanciada la apelacion que de esa sentencia interpúso D. Antonio Aparicio, en auto para mejor proveer de 15 de Noviembre de 1856, decretó la Sala segunda un reconocimiento pericial, cuya diligencia cometió al Juez de primera instancia de Leon, el cual la ejecutó:

Resultando que nuevamente vistos los autos, después de una discordia mandó en 22 de Junio de 1858 la espresada Šala devolver la pieza de diligencias para que el Juez de primera instancia de Leon rectificase el reconocimiento practicado por el perito tercero, observando las formalidades que en el número 13 y anteriores del art. 303 de la ley se previenen, lo que tambien se efectuó:

Resultando que al estenderse el acta del reconocimiento no se insertaron en ella las observaciones que hizo D. Antonio Aparicio al perito tercero, ni se estimó tampoco que se prácticara la medicion de distancias y demás que en aquel acto propuso, contra lo que protestó, sin que él Juez accediera á esas solicitudes, aunque admitió la protesta y acordó la union á los autos de un escrito en el que dichas observaciones quedaron consignadas:

Resultando que devueltas las diligencias a la Audiencia, no obstante que D. Antonio Aparicio presentó escrito reclamando que el reconocimiento se dejase sin efecto, porque la diligencia no espresaba el verdadero estado de las cosas, procediéndose á la práctica de un reconocimiento judicial, en el que se esplicara el que tenian con insercion de las observaciones que hiciesen los interesados en el acta, se pronunció sentencia en 9 de Setiembre de 1858 por dicha Sala segunda, confirmando la apelada; contra cuyo fallo, suponiendo D. Antonio Aparicio que es contrario á la ley, á la vez que se ha faltado en él al núm. 6 del art. 1013 por haberse denegado un reconocimiento judicial, interpuso el recurso de casacion pendiente:

Vistos; siendo Ponente el Ministro D. Eduardo Elio:

Considerando que la causa en que el recurso se funda no es de las espresadas en el núm. 6, art. 1013 de la ley, porque en el sé alude å la denegacion de cualquier diligencia de prueba admisible segun las leyes, y no á actuaciones decretadas solo para mejor proveer y despues de haber las partes renunciado su derecho á toda diligencia probatoria:

Considerando que la circunstancia de que la causa sea de esa clase debe concurrir necesariamente para que proceda el recurso de casacion por las espresadas en dicho artículo, y por lo tanto, el interpuesto por D. Antonio Aparicio, á falta de ella, no ha debido admitirse según la regla 3. de la ségunda parte del art. 1025 de la ley;

a

Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber habido lugar á su admision, y mandamos que pasen los autos á la Sala primera para los efectos que previene el art. 1018 de la ley de Enjuiciamiento civil: