también podrá reclamar la mitad, presentándose en dicho tiempo, el que fuere igual en grado á aquel que se anticipó á pedir el retracto.

En uno y otro caso no encontramos la diferencia que suponen algunos entre presentarse después de intentado el retracto y hacerlo. después de verificado no habiendo transcurrido el término legal; pues no creemos que este segundo caso sea el mismo que aquel en que se hubiera vendido la cosa á un pariente del cual ya no se puede retraer, que es la razón que se alega para proponer esta distinción.

No siendo las personas de la clase expresada, ninguna otra podrá retraer; pero, como no obstante, se ofrecen algunas dudas respecto á la transmisión de este derecho en casos determinados, de aquí el que se examine separadamente quiénes no pueden retraer.

Qué personas no pueden retraer.

Dos principios son los que debemos sentar para determinar las personas que no pueden retraer: 1.o, que el derecho de retracto es personalísimo; y 2.o, que este derecho se introdujo para que no saliera la cosa de los que siendo parientes del vendedor lo fueran también de aquel de quien procede la cosa.

De estos principios resulta, que no puede retraer aquel á quien el pariente hubiera cedido este derecho, á no ser en el caso en que el cesionario fuera también pariente dentro del cuarto grado, que entonces podrá retraer en calidad de tal, pero sin perjuicio del que fuere más cercano, aun cuando no lo sea éste respecto al que hizo la cesión.

Tampoco puede retraer el heredero del que tenía este derecho, siendo extraño, aunque el pariente hubiere fallecido dentro del término en que podía retraer, á no ser que habiendo ya gestionado sobre el retracto y movidose pleito sobre él, se hubiere contestado la demanda; pues en tal caso, puede ya retraer por razón del cuasicontrato que produce la contestación del pleito, del cual ya no puede separarse sino con consentimiento del otro litigante.

Ultimamente, tampoco puede retraer el convento ó monasterio en que hubiere profesado el pariente, porque además de no poder representar las comunidades á los religiosos en lo que es personalísimo de éstos, se añade que ni estas personas son capaces de derechos, ni tampoco los monasterios pueden adquirir los bienes raíces à que pudiera referirse el retracto.

Examinada la doctrina de las leyes respecto á las personas á quienes se concede el derecho para retraer las cosas que un pariente hubiera vendido, pasaremos á determinar, según las mismas leyes, cuáles son las que se consideran como objeto del retracto gentilicio.

§. X.

Qué cosas son objeto del retracto gentilicio.

Para determinar las cosas que son objeto del retracto gentilicio, hay que atender: 1.o, á si reunen los requisitos que las leyes exigen para que se consideren como tales; y 2.o, á si es una ó muchas las que se venden de una vez.

Empezando por la explicación de los requisitos que han de reunir, los que las leyes exigen son los siguientes:

1.° Que las cosas sean raíces.

2. Que sean patrimoniales, ó procedentes de abolengo.

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3. Que no hayan perdido esta cualidad al salir del poder de su dueño.

Que las cosas sean raíces.

El primer requisito que exigen las leyes para que las cosas sean objeto del retracto gentilicio es, que las cosas sean raíces.

Así lo demuestra la ley 1.a, tít. XIII, lib. X, Novís. Recop., con el hecho de haber usado de la palabra heredad al expresar el modo como haya de utilizarse este retracto; pues aunque pudiera alegarse que también en la ley 4.a y siguientes del mismo título se halla usada la palabra cosa en general, bajo la cual se comprenden tanto las inmuebles como las muebles; sin embargo, como el objeto de las citadas leyes es sólo disponer para aquellos puntos que la ley 1.a no expresó, no es de suponer que al usar de la palabra cosa, quisieran separarse de las que en la dicha ley 1.a se designan, y sobre las cuales no se había promovido ninguna cuestión.

Que así deba entenderse, lo confirma el haber usado también de la palabra heredad para denotar las cosas raíces, la ley 4.a, tít. I, libro IV del Fuero Viejo, del mismo modo que los demás fueros municipales como el de Salamanca y Zamora, arriba citados; y de ésta se vale igualmente la ley 230 del Estilo, cuando al hablar de la práctica del Reino de León acerca de este retracto, dice así: En la tierra de León, las heredades é las otras raíces que vienen de patrimonio ó de abolengo, y las vende aquel cúyas son, etc.

Refiriéndose, pues, dichas leyes á heredades y cosas raíces al hablar del caso de utilizar el retracto gentilicio, y siendo odioso este acto, no hay duda que sólo las cosas inmuebles y no las muebles deben ser objeto de este retracto.

Que las cosas sean de patrimonio ó de abolengo.

Es una cuestión entre los autores del derecho, si basta para retraer que la cosa vendida sea sólo del padre, ó de sólo el abuelo, ó se requiere que haya de ser de uno y otro; y aunque no faltan razones sacadas de las mismas leyes con que sostener cada una de estas opiniones, la que á nosotros nos parece que deba seguirse es, que ni basta que la cosa vendida sea sólo del padre, ni es tampoco necesario que sea del padre y del abuelo.

No basta que sea sólo de padre, porque si éste hubiere adquirido una cosa con su trabajo ó industria 6 por contrato, y en vida la vendiere á un extraño, es claro que no debió ser su voluntad que constituyera su patrimonio, pues de otro modo no la hubiere enajenado; y como la ley 1.a y siguientes del tít. XIII, lib. X, Novís. Recop., establecen generalmente que para intentar este retracto haya de ser la heredad, ó del patrimonio ó de abolengo, esto es, que haya de formar parte de la herencia después de la muerte de uno ú otro, inferimos que no es suficiente la circunstancia de haber sido del padre la cosa que éste vendiere, para que el hijo ó cualquier otro descendiente dentro del cuarto grado la pueda retraer.

Ni tampoco es necesario que haya sido del padre y del abuelo para que sea objeto de este retracto; porque, si viviendo el abuelo hubieran fallecido sus hijos, y á su muerte entraran á suceder los nietos si los hubiere, en tal caso, si alguno de éstos vendiera alguna de las fincas que le tocaron en la división, los demás nietos podrán retraerla, no obstante de no haber pertenecido al patrimonio de su padre premuerto al abuelo, en razón á que la ley 1.a y siguientes del tít. XIII, lib. X, Novís. Recop., establecen de un modo alternativo el que las cosas vendidas hayan de ser ó del patrimonio 6 de abolengo, para que puedan

retraerse.

No bastando, pues, que la cosa vendida haya sido del padre, ni siendo necesario que antes haya sido de éste y del abuelo, la regla general que ha de observarse para saber si hay ó no lugar al retracto es, que si un padre adquirió con su trabajo ó industria una cosa, y la vendiera á un extraño, no habrá lugar á retraerse, porque falta la condición de la ley de haber de ser de abolengo cuando la vendiere el padre; pero si lo que adquirió éste con su trabajo lo poseyó hasta su muerte formando parte de su herencia, será entonces objeto del retracto, si el hijo á quien se adjudicó lo vendiere, porque entonces queda cumplida la condición de la ley de ser del patrimonio del padre lo que se enajenase.

Una cuestión, sin embargo, se promueve, y es, si el padre ó el hijo que adquirieron la cosa por muerte de su padre respectivo, han de

haber entrado en ella como herederos y no como legatarios ó mejorados.

Da lugar á ella el haber dicho la ley 3.a, tít. XIII, lib. X, Novísima Recopilación, que el retracto sólo compete en los bienes heredados y no en los adquiridos por el vendedor por contrato ó de cualquiera otra manera; y aunque autores muy respetables sostienen que bajo la palabra heredados se comprenden únicamente los adquiridos por título de herencia y no los adquiridos en calidad de mejora ó de legado, á nosotros nos parece que este concepto es equivocado.

La razón la encontramos en la explicación que acabamos de hacer al manifestar que ni basta para el retracto que la cosa vendida sea sólo del padre, ni es necesario que haya estado en poder de éste y del abuelo; porque puede suceder, según se ha demostrado, que, siendo dueños de las cosas los que las vendieren, no sean del patrimonio del padre y del abuelo, que es la circunstancia que exige la ley.

Ahora bien: como la palabra patrimonio entre los latinos significa propiamente quod nobis á parentibus relictum est, et a majoribus obvenit, según dice Cicerón, lib. II, epíst. 16; y tanto viene de nuestros padres lo que adquirimos por título de herencia como de mejora 6 de legado, hemos de inferir, que no sólo los bienes heredados, tomada esta palabra en sentido riguroso, sino también los adquiridos por título de mejora ó de legado, serán objeto del retracto.

Que éste sea el sentido de la ley, lo deducimos del objeto que se propuso, que no fué otro, sino el evitar los pleitos que, según dice la misma se suscitaban, por considerar algunos que bastaba para intentar el retracto el haber vendido algún pariente los bienes que tuvo en su poder, cuando es sabido que no siempre proceden del patrimonio ó de abolengo, que es solamente la circunstancia que la ley 1.a, tít. XIII, lib. X, Novís. Recop. exige.

Además, que la palabra heredados á que se refieren los que sostienen la opinión contraria, puede muy bien aplicarse á los bienes adquiridos por un título singular, de lo cual pueden presentarse varios ejemplos de las leyes romanas, en las que bajo la palabra heredero no se comprende sólo al sucesor en todos los bienes del difunto, sino también al que sucediere en una cosa determinada, como lo declaró la ley 24, §. I, tít. II, lib. XXXIX, y más generalmente la ley 170, título XVI, lib. L del Digesto, cuando explicando el significado de heredero, dice que en él se comprenden toda clase de sucesiones.

Que no hayan perdido la cualidad de patrimoniales.

El tercer requisito para que las cosas sean objeto del retracto gentilicio es, que no hayan perdido la cualidad de patrimoniales al salir del poder de su dueño.

Este carácter lo pierden las cosas, cuando habiéndolas vendido á un

extraño el pariente á quien pertenecían, no haya usado del derecho de retracto ningún otro pariente dentro del término legal.

La razón es, porque una vez pasado este término sin haberse intentado el retracto, queda asegurado el comprador en la posesión y dominio de la cosa comprada y con derecho para disponer de ella con la misma libertad que las que formaran su patrimonio; y como, hecha ya la cosa de libre enajenación, permanece siempre con este carácter aunque volviera después al pariente que la vendió, según lo demuestra la ley 90, tít. II, lib. XXIX del Digesto con el ejemplo de los bienes castrenses, que dejan de considerarse como tales cuando han mudado de poseedor, resulta probado, que únicamente serán objeto del retracto gentilicio las cosas patrimoniales, mientras no hayan perdido esta cualidad.

Sin embargo, si la cosa volviera á poder del vendedor en virtud de resolución de la venta, como, por ejemplo, por haberse vendido con el pacto de retroventa ó con el de la ley comisoria, quedará sujeta al retracto cuando se vendiera de nuevo, porque entonces recobra ella su antiguo carácter por efecto de la misma venta, según así se deduce de la doctrina de la ley 10, tít. VI, lib. XX del Digesto, al disponer que, rescindida la venta que, con consentimiento del acreedor, hubiera hecho el deudor de la cosa dada en prenda, revive otra vez el derecho del acreedor sobre ella.

Finalmente, se ha declarado por el Tribunal Supremo, que una finca no pierde el carácter de abolengo porque se reedifique á cimentis; ni tampoco, si la finca hubiese pasado del abuelo del retrayente al padre de éste, en donación propter nupcias; ni tampoco, cuando vendida con pacto de retro, se recobra. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 1872.

Con lo dicho nos parece que podrán comprenderse los requisitos que las leyes exigen para que las cosas sean objeto del retracto gentilicio.

El otro punto que hemos de considerar, se reduce á si es una ó muchas las cosas que se han vendido de una vez, para saber en este último caso si son todas las que se deben retraer.

Modo de retraerse las cosas cuando se vendieren muchas
de una vez.

Para saber cómo han de retraerse las cosas en el caso en que se vendieren muchas juntamente, hay que distinguir si se vendieron todas por un solo precio, ó si lo fué designando á cada una su valor determinado.

En el primer caso, no puede sacarse una y dejarse las otras, sino que, ó se han de retraer todas ó ninguna: en el segundo, puede sacarVISO. TOMO III.-18.