mayores, aunque no estén bajo la potestad de sus padres. Ley 17, título I, lib. X, Novís. Recop.

4. Están también declarados como incapaces para contratar los hijos que estuvieren bajo la patria potestad, cualquiera que sea su edad, á no ser en los casos siguientes:

Primero. Cuando tuvieren licencia expresa ó al menos tácita de su padre, como se dirá al tratar del contrato de préstamo.

Segundo. Cuando recayere el contrato sobre el peculio castrense ó cuasi castrense, en cuyo caso no sólo pueden contratar sin licencia de sus padres, siendo mayores, sino aun con estos mismos, según disponen las leyes 3.a, tít. IV y 6.a, tít. XI, Part. 5.a

Tercero. Cuando teniendo peculio profecticio recayere el contrato en las cosas pertenecientes á su administración, ó se refiera á aquella clase de donaciones que se le permiten hacer de este peculio, de las cuales trata la ley 3.a, tít. IV, Part. 5.a, y manifestamos nosotros más por extenso al hablar de esta materia.

5. También son incapaces los pródigos declarados judicialmente, si el juez les prohibe que usen de sus bienes sin otorgamiento del guardador. Ley 5., tít. XI, Part. 5.a

6. Asimismo lo son los religiosos, en cuanto á las cosas temporales, por razón del voto de pobreza, según consta en varios capítulos del derecho canónico; aunque en España ha de entenderse actualmente esta prohibición en los mismos términos que los manifestados al tratar en el párrafo II, lección 14, tratado 2.o, de las personas que pueden testar.

7. Finalmente, son incapaces para contratar las mujeres casadas, no habiendo obtenido licencia de sus maridos, á no ser ratificando éstos después general ó especialmente los contratos que hubieren celebrado, ó supliendo el juez la licencia en caso de negativa, ó de hallarse ellos ausentes. Leyes 11, 13, 14 y 15, tít. I, lib. X, Novís. Recop.

Será válida, no obstante, la compra al contado de cosas muebles, y la al fiado de las destinadas al consumo ordinario de la familia, excepto joyas, vestidos y muebles preciosos, hecha por la mujer sin licencia, del marido. Pero la compra de joyas, etc., se convalidará, si la mujer las usa con conocimiento y sin reclamación del marido, en los términos que expresa el art. 51 de la ley provisional de Matrimonio civil. Esta incapacidad creemos que la tienen las mujeres casadas, aun estando divorciadas, no sólo temporal sino perpetuamente; fundándonos para ello:

1.o En que la ley 11, una de las citadas del tít. I., lib. X de la Novís. Recop., les impone la obligación de pedir licencia á sus maridos, durante el matrimonio, sin distinguir si están ó no divorciadas.

2. En que, aun por derecho mercantil en que se permite à éstas que puedan ejercer el comercio, hallándose divorciadas, según consta por el art. 11, núm. 1.o del Código de Comercio, no se entiende que

están facultadas para celebrar de por sí toda clase de contratos, sino sólo los que se refieren á las operaciones mercantiles y los que sirven para garantia de las mismas, como expresa el art. 12; cuya limitación hubiera sido inútil, si por derecho común estuvieran autorizadas, estando divorciadas, para celebrar todos los contratos sin licencia de sus maridos. La vigente ley de Matrimonio civil, sin embargo, que en su art. 45 menciona, entre otras, la facultad del marido relativa á dar licencia á su mujer para celebrar los contratos y los actos que le sean favorables, niega dichas facultades al marido que está separado de su mujer por sentencia firme de divorcio. (Art. 47 de la ley provisional de Matrimonio civil).

Según el nuevo Código, art. 1.263, no pueden prestar el consentimiento: 1.o, los menores no emancipados; 2.o, los locos ó dementes y los sordo-mudos que no sepan escribir; 3.o, las mujeres casadas, en los casos expresados por la ley.-Estas incapacidades están sujetas á las modificaciones que la ley determina, y se entienden sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece. Art. 1.264.

En efecto; además de las personas expresadas, á quienes generalmente se les considera como incapaces para contratar, hay otras que lo son sólo con respecto á ciertos contratos, tales como el de fianza, que se prohibe á los obispos, clérigos, regulares, militares, mujeres y labradores, según puede verse, juntamente con los casos de excepción, en las leyes 6.a, tít. XVIII, lib. III, Fuero Real; 2. y 3.a, tít. XII, Part. 5.a, y 3.a, 7.a y 8.a, tít. XI, lib. X, Novís. Recop.; y el de compra-venta prohibido á los tutores, albaceas y procuradores, respecto á las cosas y bienes que unos y otros administran, como consta de la ley 1.a, tít. XII, lib. X, Novís. Recop., y los notarios en los coutratos ó negocios en que intervengan por razón de su cargo. (Reglamento general para la organización y régimen del notariado, de 9 de Noviembre de 1874, art. 28, núm. 3.o)

Fuera de las personas referidas en uno y otro sentido, podrán las demás celebrar contratos de por sí, ó por cuenta propia; pero no podrá nadie contratar á nombre de otro, sin estar autorizado por él, ó tener por la ley su representación legal, como lo son los padres, tutores, etc. Los contratos celebrados á nombre de otro por quien no tenga su autorización ó representación legal serán nulos, á no ser que los ratifique la persona á cuyo nombre se otorguen antes de ser revocados por la otra parte contratante. Cód. civil, art. 1.259.

Mas como, aun supuesta la capacidad de los contrayentes, no sería válido el contrato si no tuvieran éstos voluntad de celebrarlo, de aquí la necesidad del consentimiento, que es el segundo requisito esencial en el orden con que lo hemos presentado.

§. V.

Necesidad del consentimiento, y sus cualidades para la validez del contrato.

No siendo el contrato otra cosa que el convenio recíproco de los hombres para comunicarse las cosas y servicios de que mutuamente necesitan, á fin de atender á su existencia ó á su comodidad; y no pudiendo verificarse un convenio, cualquiera que sea, sin que se adhiera una persona á la voluntad de otra, ó consientan ambas en una misma cosa, se infiere claramente que para la validez de los contratos es necesario el consentimiento.

Este se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Cód. civil, art. 1.262, apart. 1.°

El consentimiento puede prestarse, tanto entre presentes como entre ausentes, sean ó no los contrayentes de una misma nación, y puede manifestarse por palabras ó por hechos, y aun servir el que se deduce. de ciertos actos de una de las partes ó de su inacción, siempre que la ley no exija para ello una forma determinada; pero la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó á su conocimiento, presumiéndose, en tal caso, celebrado el contrato en el lugar en que se hizo la oferta. Cód. civil, art. 1.262, apart. 2.o Para que sea legítimo el consentimiento es necesario:

1.o Que se dé con conocimiento y con libertad, ó que no sea dado con error, ni arrancado por fuerza 6 intimidación, ni sorprendido por dolo.

2.o Que se manifieste con claridad, de modo que no haya duda de la voluntad de los contrayentes, aunque ésta sea tácita.

Cada uno de estos vicios produce la nulidad del contrato, si son tales como los califica el derecho. Cód. civil, art. 1.265. Y á fin de que pueda constar cuándo producen este efecto, hablaremos de ellos con separación, empezando por la nulidad que produce el error.

§. VI.

Cuándo produce el error la nulidad del contrato.

Para conocer si el error anula el contrato, hay que atender: 1.o, á la clase á que perteneciere el error; y 2.o, á la materia sobre que puede recaer, tratándose de una convención.

Entendemos por error, el juicio ó concepto falso de una cosa. Aunque diferente de la ignorancia, porque esta palabra significa la falta de ciencia ó de conocimiento cierto de las cosas, y el error es

el concepto equivocado que se forma de ellas, sin embargo, á las veces se confunden en el derecho estas dos palabras, como puede verse en las leyes del tít. VI, lib. XXII del Digesto, y en las del tít. XVIII, libro I del Cód. Just.

Nosotros, sin embargo, las usaremos en su significado propio, y según él dividiremos el error en dos clases, á saber: en error de hecho y de derecho; llamando error de hecho el concepto en que está alguno de que una cosa ha sucedido ó no ha sucedido, cuando realmente es lo contrario, y error de derecho, cuando la falsa creencia recae sobre lo que la ley ó la costumbre tienen establecido.

De estas dos clases de error, el primero invalida el contrato y hace que se considere este acto como si no se hubiera celebrado; infiriéndolo así de la facultad que tiene de repetir la cosa el que con error de hecho la hubiere entregado, como con algunos ejemplos lo declara la ley 28, tít. XIV, Part. 5.a

No sucede lo mismo con respecto al error de derecho, el cual no anulando el acto ó lo ejecutado con él, no podrá repetirse lo que con este error se hubiere entregado, como también se halla declarado en la ley 31 del citado título y Partida, si bien se exceptúa en ella algunas personas por un privilegio especial, del cual creemos que sólo podrán usar los menores en atención al beneficio de restitución que les conceden las leyes.

De lo dicho resulta, cuándo el error produce la nulidad del contrato, atendida su naturaleza; veamos cuándo la produce por razón á la materia sobre que recae.

Casos en que el error anula el contrato, atendida la materia sobre que recae.

Para conocer cuándo el error produce este efecto, hay que distinguir si recae sobre la causa del contrato, ó sobre la cosa que es objeto de éste, ó sobre la persona que interviene en él, ó sobre la naturaleza de la negociación.

Si el error recae en la causa del contrato y ésta fuere sólo impulsiva, como si, por ejemplo, uno comprase una cosa para reemplazar á otra que creía perdida, este error no vicia el contrato; pero sí que lo vicia, si recayere en la causa que produce la obligación, como si creyendo uno que era deudor de una cosa, estipulase con el supuesto acreedor el modo de satisfacerla, y apareciese después que no existía tal deuda. Ley 7.a, §. IV, tít. XIV, lib. II del Digesto.

Si el error recae sobre la cosa que es objeto del contrato, será nulo éste, ora recaiga en el objeto ó cuerpo á que quiso uno referirse al contraer la obligación, como si uno compró un campo en la creencia de ser el mismo que él apetecía y no lo fuese, según así lo resuelve la ley 20, tít. V, Part. 5.a; ora recaiga en la materia de la obligación, ó

en la substancia de la cosa, como si uno quisiese comprar un vaso de oro y se le diera uno de latón ó de cobre, que es el ejemplo que propone la ley siguiente. Cód. civil, art. 1.266, apart. 1.o

No recayendo el error ni en el objeto ni en la materia ó substancia de la cosa, será válido el contrato aunque se errase en el nombre de la cosa, como resuelve la ley 21 del título y Partida citados, y también aunque se errase en su localidad, no habiendo algún vicio oculto en ella; porque si lo hubiera, podría anularse el contrato ó pedirse la competente indemnización, según disponen las leyes 63, 64, 65 y 66, tít. V, Part. 5.a

Si el error recae sobre la persona, será causa de nulidad, cuando la consideración de la persona sea la causa principal del contrato. Código civil, art. 1.266, apart. 2.° Así sucedería en el caso de que, queriéndose casar uno con cierta mujer, le dieran otra en su lugar, según expresa la ley 10, tít. II, Part. 4.; como también en todos los demás contratos y negocios en que la persona entra como motivo de su celebración, tales como en el contrato de sociedad, en el de fianza, en las donaciones, legados y herencias. Igualmente será causa de pulidad, si el error versara sobre la calidad de la persona, y fuera tal esta circunstancia, que se tuviera como la única causa del contrato, como, por ejemplo, lo sería en el caso de que, teniendo á uno por heredero y habiendo transigido con él sobre un pleito relativo á la herencia, resultó después ser falsa dicha calidad.

No siendo así será válido el acto aunque se errase en la calidad de las personas, así como también lo será si el error fuera sólo en el nombre que ella tuviera, como en términos semejantes se propuso ya al tratar de la institución de heredero en la lección 15, trat. 2.o

Finalmente, si el error recae en la naturaleza de la negociación, será nulo el contrato, como sucedería si uno creyese comprar una cosa, cuando de parte del dueño no se quería sino arrendarla ó prestar

su uso.

El simple error de cuenta sólo dará lugar á su corrección. Código civil, art. 1.266, apart. 3.o

En todos los casos de nulidad que se han expresado, hay lugar á la rescisión del contrato, ó á que se declare nulo, á no ser que el perjudicado por error lo apruebe después expresa ó tácitamente, como con el ejemplo del matrimonio lo resuelve así la ley 10, tít. II, Partida 4.a

La segunda cualidad del consentimiento es que se dé con libertad; y como á ella se opone la violencia, de aquí la necesidad de saber cuándo existe ésta, ó cuándo es tal que por ella pueda anularse el contrato, según haremos ver en el siguiente párrafo.

VISO.-Toxo III.-3.