del hijo para poder representarle en el juicio, incluso contra el padre, en cuyo caso aquel nombramiento implicará un ataque violento, una limitación injustificada y contraria a la ley del derecho de patria potestad reconocido a favor de la madre;

b) Que por virtud precisamente de este derecho subsidiario de patria potestad, la madre es quien la asume para representar en juicio y fuera de él a sus hijos no emancipados cuando exista interés opuesto entre ellos y su padre y no le haya con relación a la madre;

c) Que la madre, en estos casos, no necesita habilitación judicial alguna para poder ejercitar ante los tribunales, en representación de los hijos no emancipados, las acciones y excepciones que puedan redundar en provecho de los mismos, y

d) Que la madre tiene derecho y personalidad para deducir ante el Juzgado competente, en representación de los hijos no emancipados, demanda ordinaria, o reconvención en su caso, contra el marido y padre respectivamente para solicitar que se prive a éste de la patria potestad o que se le suspenda en el ejercicio de la misma, si tratare a sus hijos con dureza excesiva o les diere órdenes, consejos y ejemplos corruptores, con el corolario de que se le prive al padre también, total o parcialmente según la gravedad de los hechos, del usufructo de los bienes de los hijos y de que se adopten las providencias que se estimen convenientes a los intereses de éstos; porque en tal asunto, si existe interés opuesto entre el padre y los hijos, no le hay ni remotamente entre éstos y su madre, quien tiene el deber, y no sólo el derecho, de evitar que terceras personas asuman una representación y cumplan una función que por ser madre le corresponde integramente.

2.o Motivo de nulidad de indole adjetiva o procesal.-Infracción, al hacer ipso facto el nombramiento de defenТомо 141

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sor, de los artículos 1.914 y 1.856 y 1.857 de la ley de Enjuiciamiento civil.

No cabe discusión en cuanto a la vigencia del artículo 1.914, con la salvedad única de que en vez de curador para pleitos-cargo suprimido por el Código civil— debe nombrarse a los hijos un defensor que los represente en el juicio que hayan de formular contra sus padres o alguno de ellos una vez constituído el depósito judicial de los hijos conforme a lo que preceptúa el número 4.o del art. 1.880 de la citada ley de procedimientos civiles. Tampoco cabe duda de que el art. 165 del Código civil, al crear en lo substantivo el cargo de defensor sin descender a fijar las reglas procesales necesarias para el desenvolvimiento de tal institución jurídica, dejó subsistentes los especificados en los artículos 1.852 y siguientes de aquella ley en tanto en cuanto no fueran incompatibles con el precepto del Código.

Por esta razón estimamos que los articulos 1.856, 1.857 y 1.858 de la ley deben tenerse en cuenta para nombrar defensor en los casos de que los hijos menores no emancipados no tenga pariente a quien correspondería la tutela legítima. Cuando dicho pariente exista y no sea de la linea del padre, sobre él debe recaer el nombramiento. En los demás casos se impone la aplicación de los citados artículos, por virtud de los cuales los hijos mayores de catorce años y las hijas mayores de doce, deben ser oidas previamente a fin de que puedan designar como su defensor a la persona que crean más conveniente, siempre que tenga la aptitud legal necesaria para representarlos en juicio. El Juez solamente podrá y deberá nombrarle de oficio en dos casos: primero, cuando los hijos no hicieran uso, al ser oídos en el expediente de la facultad que la ley les concede, conformándose con la persona que el Juez elija; y segundo, cuando designado por los hijos un defensor sin aptitud legal e invitados por

el Juez a que propongan otra persona, no lo hicieran. En este caso es tácita la anuencia de los hijos al nombramiento que el Juez hiciere; en aquél el consentimiento es expreso; en ambos tendrá la misma validez jurídica la designación judicial.

Pero si a los hijos mayores de doce y catorce años, según el sexo, no se les oye siquiera al hacer el nombramiento o antes de él, es claro que se desconoce y niega radicalmente su derecho a designar la persona que haya de ser su defensor en el juicio. Y como en el proceso judicial a que concretamente nos hemos referido, para dar caracteres más vitales, más plásticos, menos abstractos a nuestras aseveraciones, ocurrió precisamente esto que apuntamos, resulta axiomático que el nombramiento de defensor que el Juzgado hizo a favor de D. X.-que no es pariente de las hijas, y menos con derecho a la tutela legítima envuelve un acto nulo e ineficaz jurídicamente, como contrario a las normas dispuestas por la ley.

Desconocemos, por último, los fundamentos doctrinales, ya sustantivos, ya adjetivos, en que se sustente el criterio contrario al nuestro, sostenido y practicado por el Juzgado. No han llegado aun-ni acaso lleguen nunca-los expedientes judiciales merituados al trámite en que imperiosamente el Juez o el padre defendieran sus puntos de vista. Ello nos releva de refutarlos.

Y ahora, réstanos tan sólo aplicar la precedente doctrina a los varios casos, más arriba enunciados, que pueden presentarse en la realidad, con relación al derecho regulado en el art. 171 del Código civil.

Caso letra a).-La representación en juicio del hijo corresponde a la madre. Es improcedente, contrario a la ley, el nombramiento de defensor.

Casos letras b), c) y d).-Debe nombrarse defensor judicial al hijo por el orden que establece el art. 165 del Código civil. Pero el hijo mayor de doce o catorce años,

según el sexo, será oido en el expediente y puede designar la persona que haya de ocupar el cargo, en la cual s. tiene aptitud legal, recaerá el nombramiento judicialExceptúase el caso de que haya pariente del hijo con dei recho a la tutela legítima siempre que no sea de la línea del padre.

La posición del Ministerio fiscal en el proceso penal

Hace poco tiempo el Tribunal Supremo ha resuelto un recurso de casación en materia penal, curioso e interesante, más que por el caso en sí y por la solución dada, por afectar a la situación procesal del Ministerio fiscal frente a las demás partes del proceso y, singularmente frente a las defensas. No es de extrañar, por ello, que tal fallo haya sido objeto de comentarios entre la gente de toga.

El caso expuesto escuetamente es el siguiente: En una Audiencia provincial celebrabase un juicio oral y en el transcurso de su informe acusatorio, el representante del Ministerio fiscal emitió ciertos conceptos jurídicos, quizá un tanto atrevidos. AI informar la Defensa manifestó con referencia a esos conceptos; y entre figuras retóricas, que a tener jurisdicción para ello hubiera procedido a la instrucción de un expediente de incapacidad contra el funcionario que hubiera sostenido tales teorías de derecho procesal. Hechas constar las palabras del Abogado defensor en el acta, a petición del Ministerio fiscal, se le siguió después causa criminal por desacato, siendo absuelto por la Audiencia y confirmado este fallo en casación:

Tanto la Audiencia como el Supremo se han limitado a juzgar sobre el alcance de las palabras del defensor, estimando que por las circunstancias del caso, en el calor de la discusión, no tenían más finalidad que rechazar un punto de vista de la acusación y faltaba el elemento intencional de ofender y deshonrar al funcionario que representaba al Ministerio público.

Pero a nuestro entender, este proceso plantea un problema