solventes ó no poder ser habidos; 2. que el delito se cometa, habiendo intervenido por parte de los posaderos infraccion de los reglamentos, que es precisamente la circunstancia en que se funda la causa de su responsabilidad, ya como pena de la misma infraccion, ya por presumirse que cuando bubo este olvido de la ley, se tuvo parte ó cooperacion en el delito. Se verificará, pues, dicha circunstancia, cuando, por ejemplo, se cometiese un robo ó un homicidio en una posada por un huésped de cuya llegada no se dió parte á la autoridad, ó á hora avanzada en que debian estar cerrados estos establecimientos. 3. Que el delito se cometa dentro del establecimiento, cláusula que se entiende por algunos como refiriéndose tambien à la parte exterior del edificio sobre la que puede vigilar el posadero, y mas aún, si este se hizo ya cargo de los objetos que se dejan en ella, como un coche, un caballo, etc. Esta disposicion es extensiva á las fondas, cafés y casas de juego, y demás públicas en que se halle al frente una persona responsable.

2. Para que tenga lugar la responsabilidad de los posaderos en este caso, es necesario: 1. que el hurto se perpetre contra los huéspedes; 2.' que el robado haya dado conocimiento anticipadamente al posadero ó á sus dependientes del depósito de los efectos en la posada, conocimiento que deberá ser formal respecto de los objetos que no se introducen á la vista, pero que no parece necesario en cuanto á estos; 3.o que el robo no se verifique con violencia ó intimidacion en las personas por otros que los dependientes de la posada, pues tal caso se considera como inevitable, ó al menos como ocasionado sin la menor culpa por parte del posadero. Si el hurto se comete por los dependientes, es responsable el posadero por su culpa en no cerciorarse de la fidelidad de los criados que recibe. 4. Que se verifique el robo dentro de sus casas, circunstancia sobre la que milita la misma interpretacion expuesta en el caso anterior del núm. 1.

Debe advertirse tambien : 1. que este caso se limita à solo el delito de hurto, al contrario que el anterior que se refiere á toda clase de delitos; 2.' que segun la opinion general se limita tambien á solo los posaderos, puesto que no se contiene en este párrafo la cláusula del anterior, posaderos, taberneros y demás que estén al frente de establecimientos semejantes, si bien parece que el espíritu de aquella disposicion es que sean tambien responsables los dueños de establecimientos públicos que reciben huéspedes; y 3.' que asimismo comprende este caso en la responsabilidad tan solo la restitucion ó indemnizacion de los efectos robados ó hurtados, cláusula que se expresa en dicho párrafo, al paso que en el caso anterior, la responsabilidad obliga á la restitucion, à la reparacion del daño Ꭹ á la indemnizacion de perjuicios.

ART. 18. La responsabilidad subsidiaria que se establece en el artículo anterior, será tambien extensiva á los amos, maestros y personas dedicadas á cualquiera género de industria, por los delitos ó faltas en que incurran sus criados, discípulos, oficiales, aprendices, ó dependientes en el desempeño de su obligacion ó servicio (1).

COMENTARIO.

1. El fundamento de esta disposicion consiste en que no carece de culpa por los delitos ó faltas en que incurran sus discípulos, etc., en el desempeño de su oficio, quien tuvo la negligencia de no asegurarse de la moralidad ó habilidad de las personas de que se sirve, y en que hasta puede haber motivo para presumir que el amo ó maestro tuvo parte ó cooperacion en aquellos delitos; pero no responden estas personas de los demás delitos comunes que cometan sus discípulos ó dependientes, pues su autoridad ó influencia solo se refiere á los actos del servicio ó de la obligacion. Refiriéndose este artículo al anterior en cuanto à la clase de responsabilidad, solo se extenderá esta á la restitucion ó indemnizacion:

TITULO II.

De las penas (1).

1. La pena puede definirse el mal que la ley impone al delincuente á causa de su delito. Su necesidad depende de su eficacia, y esta eficacia se consigue cuando las penas alcanzan al objeto que con ellas se propone la justicia humana. El objeto de las penas ha sido considerado de distinto modo por los publicistas, segun los diversos sistemas ó teorías penales que intentaban establecer. Unos han atribuido por objeto à la pena la vindicta pública, como si la venganza no fuese una pasion vituperable é impropia para justificar institucion alguna. Otros, entre los que se hallan BECCARIA Y FILANGIERI, le han atribuido por objeto là defensa legítima. Pero este derecho no puede confundirse con el derecho de castigar, porque el derecho de rechazar la fuerza con la fuerza cesa con la agresion que lo origina. Otros, entre los que se cuenta BENTHAM, extraviados por la idea de que el pensamiento dominante de las penas es la utilidad general, enseñan que su objeto principal es la prevencion del delito ó la intimidacion. El castigo es segun esta

teoria un sacrificio indispensable para el bienestar comun; la utilidad general es el principio de esta doctrina; el objeto material de la pena, su idea dominante. Pero esta teoría no puede admitirse; porque la utilidad sola no es un principio de derecho, aunque sea un elemento necesario de la penalidad, en cuanto que no debe aplicarse ninguna pena inútil. No siendo este principio una regla suficiente de nuestras acciones y de nuestros deberes, no debe bastar para legitimar un castigo. Además, variando la utilidad á causa de mil circunstancias, segun los climas y las costumbres, esta regla sería susceptible de infinitas modificaciones. Y finalmente, podria esta teoría llevar al extremo de no ser la distribucion de las penas conforme á las reglas de la justicia, puesto que el principal objeto de aquellas era infundir terror. Otros, entre los que se distingue ROMAGNOSI, han venido á formar un sistema de los dos anteriores, estableciendo que el objeto de la pena es la intimidacion y la defensa empleadas por la sociedad para mantener el órden; pero este sistema adolece de los defectos de los anteriores. Otros publicistas, y estos son los filantrópicos y espiritualistas, sientan que el objeto de la pena es la reforma del condenado. Segun este sistema la medida de la pena depende del mismo condenado, puesto que cuando da pruebas de su regeneracion moral abrevia la duracion de la pena y modifica su ejecucion. No podemos menos de confesar que esta teoría excita todas nuestras simpatías, y que desde luego la adoptariamos, á no considerar que ofrece el inconveniente de la insuficiencia en que se halla la justicia humana para sondear el fondo de las conciencias, y poder apreciar la sinceridad del arrepentimiento. Además si se ha de admitir la pena de muerte, conduce á declarar esta pena ilegítima, por ser irreparable y no dar tiempo para la enmienda. La teoría que descansa en la ley moral expuesta últimamente por Rossi, reconoce á la pena por objeto la retribucion del mal por el mal, la expiacion del delito. Rechazando, pues, este sistema el principio de la legítima defensa y el de la utilidad, busca el principio y la razon de la justicia penal en la ley moral revelada por la conciencia, la cual separa el mal del bien, y dicta al hombre las reglas inmutables de sus deberes y la responsabilidad de sus acciones. Pero esta teoría tiene el inconveniente de dar al hombre el derecho de hacerse intérprete é instrumento de la justicia divina, para lo cual es impotente la justicia humana por carecer de los medios de apreciar con exactitud las intenciones; y aunque así fuera, sería inhábil para comprender en una pena correspondiente la criminalidad del acto inculpado. Además, admitiendo la teoría adoptada por Rossi que el castigo sea necesario para la conservacion del órden social, puesto que hay actos inmorales que

condena la justicia absoluta y que no condena la justícia social por no turbar el órden público, indirectamente viene á admitir RosSI el principio utilitario que ha combatido, y asimismo deja fuera de las penas sociales actos que la conciencia no reprueba y que deben no obstante castigarse si se ha de conservar el órden público. (Véase el comentario al art. 1.° y la Introduccion á esta obra.)

Indicados los varios sistemas ó teorías inaceptables sobre el objeto y fin de las penas, pasamos á exponer la doctrina admitida generalmente sobre esta materia, formada en parte de las teorías expuestas, hábilmente combinadas.

El fin de toda penalidad es la conservacion del órden social y la proteccion de los derechos de los asociados. El objeto, pues, de la pena consiste en la intimidacion para prevenir el delito, en el ejemplo de la expiacion, en la reforma del delincuente y en la reparacion del mal ocasionado. Así pues, el temor de la pena protege el órden social haciendo que el delincuente desista del delito, al comparar el beneficio ó placer que procura éste con el mal mayor que la pena causa; el ejemplo ó expiacion protege el órden satisfaciendo á la conciencia pública con la proclamacion del mal y de su reparacion, del crimen y su castigo; y la reforma protege el órden social, quitando al culpable en lo sucesivo el deseo de delinquir, y la posibilidad de hacerlo durante su condena.

Así pues, las cualidades que deben concurrir en las penas son que sean ejemplares, reformadoras, instructivas y morales; personales, divisibles, iguales, ciertas, reparables y proporcionadas al delito. Son ejemplares, cuando causan un mal sensible á los ojos del público, y cuya impresion pueda intimidar y contener à los que se sintieran inducidos á imitar al culpable; y de aquí la conveniencia de que se ejecute la pena públicamente y con aparato exterior, segun dice el Sr. Lardizabal en su discurso sobre los delitos y las penas. Son reformadoras, regenerando el carácter y las costumbres viciosas del culpable. Son instructivas, ya imponiendo un mal que por su analogia con el delito guarde una justa proporcion con su gravedad, ya conservando en el alma por su autoridad y su moralidad la conviccion de la perversidad de los actos que castigan; por lo que no deben llevar consigo ninguna idea vituperable ni vergonzosa. Carecian, pues, de este requisito las penas de azotes y de vergüenza pública que establecian nuestras antiguas leyes. Las penas deben ser personales, porque el castigo solo debe recaer sobre el delincuente; y de aquí la conveniencia de restringir en lo posible y de no prodigar las penas de multa y de prision que recaen indirectamente sobre la familia del culpable y que pueden causar la ruina del inocente. Las pe

nas deben ser divisibles, esto es, susceptibles de mas o menos intensidad ó duracion, para que puedan aumentarse ó rebajarse los padecimientos que imponen en proporcion á los grados de culpabilidad del delincuente. Deben ser iguales y ciertas, porque siendo la pena la privacion de un bien, para que sea eficaz, debe ser este bien igual para todos; sin embargo, la desigualdad y la incertidumbre son inherentes á la mayor parte de las aplicaciones penales, porque apenas hay dos individuos colocados en idénticas circunstancias y dotados de la misma sensibilidad; por esto debe la ley dar grados á sus penas y el juez aplicar estos grados, haciéndose cargo de las circunstancias especiales y de la sensibilidad del culpado. Deben ser las penas reparables, porque siendo la justicia humana falible, conviene que ya que cause á veces un daño indebidamente, sea posible compensarlo. La objecion presentada contra esta circunstancia solo se aplica á la pena de muerte. Finalmente, deben ser proporcionadas al delito, ya castigándose los delitos mas graves considerados en si mismos, ó con respecto á las circunstancias agravantes que los acompañan, con penas mas graves que los delitos mas leves ó en que concurren circunstancias atenuantes, ya excediendo el mal de la pena al beneficio ó placer que proviene del delito. Fundado en este principio, dice BENTHAM, que si el acto penado hace suponer un hábito de delinquir, la pena debe ser bastante grave para comprender los actos presuntos del delincuente. Sin embargo, este requisito es uno de los que mas dificilmente concurren en las penas. La relacion de la pena con el delito, dice Rossi, es una verdad de intuicion; y por tanto, indemostrable: es la nocion del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto que se aplica al hecho de la expiacion; su aplicacion exacta solo puede encontrarse en la conciencia, que es la única que puede indicarnos el límite de la pena moral, de esta pena que la justicia social no debe jamás traspasar.

CAPITULO PRIMERO.

DE LAS PENAS EN GENERAL.

ART. 19. No será castigado ningun delito, ni las fallas de que solo pueden conocer los tribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza ó