como una consecuencia del anterior. Sentado que no se castiguen otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos ó faltas, podria suceder que se consumáran hechos que no se hallaban calificados de delitos por mera imprevision del legislador, y que no obstante fueran dignos de represion, por tener las circunstancias que los principios de la ciencia requieren para la criminalidad. A evitar la impunidad de estos hechos se dirige la disposicion de este párrafo, que establece al mismo tiempo una garantía preciosa á favor de la libertad civil, puesto que no permite á los tribunales imponer penas por sí mismos, para evitar que usurpen las atribuciones del poder legislativo. El tribunal no tiene mas facultades en el caso expuesto, que la de recurrir al Gobierno, y la ley que se sancione en virtud de este recurso es aplicable solamente á los hechos que se perpetren de igual naturaleza al que motivó la consulta; pero no es aplicable á este, porque de lo contrario se daria ocasion á la arbitrariedad, y la ley tendria efecto retroactivo con notable infraccion de la regla establecida en el primer párrafo de este artículo. Lo mismo deberá entenderse cuando la ley fuese tan oscura ó ambigua que no fuera posible deducir de ella una aplicacion equitativa segun las reglas de interpretacion. (Véase el artículo 272.) Aunque en este párrafo se usa de la palabra tribunales, debe entenderse su disposicion como refiriéndose á los juzgados, los cuales deberán consultar al Gobierno por conducto de los fiscales de las audiencias de que dependan. 3. El párrafo 3.o de este artículo ha sido añadido por el artículo 1.o del decreto de 7 de junio de 1850. La disposicion que contiene se dirige á evitar el extremo contrario del á que se referia la del párrafo anterior. El objeto de la del párrafo 2.o, era evitar la impunidad de hechos culpables; el de la del párrafo 3.o mitigar la dureza de las penas que pueden ser excesivas con relacion al hecho sobre que recaen. Deberá elevarse el recurso, no solo cuando resulte dura la pena, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito, segun se expresa en el párrafo mencionado, sino cuando de aplicarse varias penas al culpable de dos ó mas delitos, de una misma ó de distinta clase, resulte una acumulacion de penas excesiva, como sucede con frecuencia en la rigurosa observancia de las reglas de aplicacion del libro 1.' del Código, que da ocasion á que se acumulen ochenta ó cien años de cadena por cuatro ó cinco robos sucesivos, y á otras acumulaciones de tal extension que exceden á la de la vida humana. Sin embargo, refiriéndose la cláusula expuesta en el Código solo al exceso de pena segun la malicia y el daño causado, y concurriendo en la perpetracion de un mismo delito con iguales circunstancias, igual grado de ma licia y causándose el mismo daño, parece que no deberia aplicarse al caso de reiteracion de un mismo delito la regla del párrafo 3.; pero esta duda desaparece si se atiende al texto terminante del art. 76 que dispone, que al culpable de dos ó mas delitos ó faltas se le impongan todas las penas correspondientes á las diversas infracciones, sin perjuicio, en el primer caso, de lo dispuesto en el párrafo 3.o del art. 2.° ART. 3.o Son punibles no solo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay delito frustrado cuando el culpable, á pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio á la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores, y no prosigue en ella por cualquiera causa ó accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento (1). COMENTARIO. 1. El Código define en este articulo los diversos grados de culpabilidad que pueden existir en un hecho hasta constituir delito consumado, descendiendo de lo mas á lo menos. Al hacernos cargo de ellos, creemos mas conveniente al buen órden de las ideas explicar los diversos actos culpables que constituyen delito consumado, considerándolos desde su generacion. Los criminalistas han distinguido en el delito los actos internos, los actos externos simplemente preparatorios, los actos de ejecucion, y la ejecucion misma, suspendida, frustrada ó consumada. La criminalidad principia por el pensamiento, por el deseo de cometer un delito; pero mientras el crímen existe solo en la mente, mientras que solo es un proyecto vago é indeciso, es imposible apreciarlo y castigarlo; el único caso en que parece que puede apreciarse es ese período en que la conciencia ha triunfado de los remordimientos, y el deseo del crimen del temor, esto es, en que hay una resolucion plena, pero una resolucion inerte y en estado de reposo. Sin embargo, esta resolucion no se puede castigar, aunque se la suponga probada, no porque no constituya en sí misma un acto inmoral, sino porque mientras la resolucion quede concentrada en la mente de su autor, no se turba la tranquilidad pública, y por que para su castigo tendria el legislador que arrojarse á ficciones y á pesquisas odiosas que producirian mas daño que el bien que ocasiona la pena. Así pues, estos actos internos no son objeto de las leyes positivas; su castigo está reservado á solo Dios: Cogitationis pœnam nemo in foro patitur, ha dicho ULPIANO (L. 18. Dig. de pænis). Y en efecto, dicen MM. CHAVEAU Y HELIE FAustin, en su Theorie du Code penal, por muy cierta que sea la voluntad criminal, el momento en que se forma y el en que se realiza se hallan separados por un intervalo inmenso; esa voluntad puede dejarse conmover por un obstáculo, intimidarse por un peligro, ser vencida por el arrepentimiento: la ley no debe prevenir una resolucion que puede retractarse ó desvanecerse. Solamente cuando la ejecucion le imprime un carácter de certidumbre irrevocable y de perjuicio efectivo, puede la ley proclamar un delito y castigarlo. Además, faltan medios de accion à la justicia para castigar la resolucion criminal. La justicia no puede sondear las conciencias é incriminar el pensamiento: solo puede marchar apoyándose en actos exteriores. ¿Cómo pues elevarse hasta el acto interno? El pensamiento es libre, ha dicho Rossi, y se escapa de la accion material del hombre; puede ser criminal, pero no encadenado. La criminalidad principia pues á manifestarse por medio de actos exteriores que pueden ser indicatorios del delito, 6 simplemente preparatorios de este, ó constitutivos además de un principio de ejecucion. Los actos indicatorios ó simplemente preparatorios son penados solo cuando por su naturaleza producen un delito especial. La amenaza de delinquir, por ejemplo, es un acto indicatorio del delito. La ley la pena, no como acto preparatorio del delito á que se refiere, ni como acto indicatorio de la resolucion del hecho, sino como constituyendo en sí misma un acto ilícito, inmoral, una perturbacion mas ó menos grave de la seguridad individual. No constituyen tampoco tentativa los actos exteriores ó preparatorios, que aunque consisten en los principios de ejecucion del delito, quedan en la esfera de precedentes del mismo, y aunque lo facilitan, no son elementos indispensables de su ejecucion; la preceden, pero no la comienzan. Su relacion con la resolucion de delinquir no es necesaria é inmediata; de suerte que el delito puede existir sin ellos, y ellos pueden existir tambien sin el delito; pueden hacer suponer el crimen, pero no lo prueban, y solo se aplican á un delito determinado á merced de presunciones arriesgadas. No pueden pues servir de base à la penalidad, porque hay demasiada distancia entre ellos y el delito consumado para suponer que el delincuente hubiera salvado esta distancia sin detenerse y renunciar á su propósito. A esta clase de actos exte riores pertenece el hecho de comprar armas, escalas, venenos, actos que como se ve, lo mismo pueden ser preparatorios de un delito determinado, que actos indiferentes ó preparatorios de delitos de diferentes clases; puesto que con un puñal se puede herir ó matar, y con la escala se puede penetrar en una casa con el objeto de cometer un rapto ó un robo. No habiendo pues relacion inmediata y precisa entre estos actos y el delito principal, no es posible aplicarles una pena con relacion al mismo. Pero el poder social los pena cuando hay motivo racional para temer que pueden amenazar la tranquilidad pública y que producen alarma fundada, si bien los castiga como delitos especiales. Así tambien pena el Código la venta de sustancias venenosas, la frecuentacion de casas de juegos, la vagancia, la falsificacion, pues considera estos delitos como pudiendo ocasionar otros mas graves. Castíganse como delitos sui generis porque no dan principio á la ejecucion inmediata de estos. Al considerar la ley estos actos precedentes como consumatorios de un delito sui generis, castiga tambien la tentativa de los mismos. Por ejemplo, la fabricacion de moneda falsa no es en sí un delito de hurto ó defraudacion, sino un medio de cometer este delito por la circulacion de la moneda ; de suerte, que la fabricacion no es mas que un acto preparatorio de un hurto. La ley establece pues, al penar este acto, una excepcion al art. 3.o que pena solo el principio de ejecucion de un delito, excepcion que se funda en lo mucho que facilita dicho acto preparatorio la ejecucion de aquel delito, y en el peligro con que de continuo amenaza á la sociedad. La ley ha distinguido pues en estos actos dos delitos distintos, la fabricacion de la moneda y el uso de esta; y dando al acto preparatorio de fabricacion el carácter de un delito principal, es punible la tentativa para cometerlo, cuando reuna los elementos que marca el art. 3. del Código. Así es, que en el delito de falsedad, la persona que se presenta ante un escribano para que autorice un documento falso con nombres supuestos, es culpable de tentativa de falsedad, cuando por circunstancias independientes de su voluntad no se firma el acto por las partes ni por el escribano. Para que haya pues tentativa exige el Código, que los actos exteriores den principio á la ejecucion directa y materialmente, esto es, que haya actos que consistan en la ejecucion del delito, que no puedan aplicarse á otro, ni considerarse en sí como actos lícitos, pues aquellos actos son los únicos que revelan á la justicia la intencion de cometer aquel delito. De suerte, que el que sigue à una persona para hurtarle, no hace mas que un acto preparatorio para el delito; pero si le introduce la mano en el bolsillo, principia el hurto por actos de ejecucion de este delito, y es reo de tentativa; el cocinero que compra veneno con ánimo de envenenar, no hace mas que un acto preparatorio, pero si lo introduce furtivamente en la comida que presenta á su amo, comete tentativa de envenenamiento; el que compra una escopeta y la carga con ánimo de matar, tampoco hace mas que un acto preparatorio de homicidio; pero si se presenta ante su víctima y le apunta, ya comete actos de ejecucion que constituyen tentativa. De lo dicho se deduce, que los actos que preceden á la accion criminal, cualquiera que sea la correlacion que tengan con ella, como no la constituyan, como no formen una parte intrínseca de esta accion, ó si consumados estos actos, no se ha principiado aún la ejecucion del delito, no existe tentativa, aunque no hay duda que se preparó esta: la tentativa nace cuando se ha perpetrado uno de los actos cuyo conjunto constituye el delito. Hay siempre en el delito, dice Rossi, una reunion de hechos que constituyen el fin á que quiere llegar el agente, la accion criminal que se propone perpetrar: todo lo que precede ó sigue á esta accion puede tener con ella relaciones mas ó menos estrechas, pero no es lo que la constituye, porque el hecho criminal puede realizarse con estos antecedentes ó con antecedentes distintos. La tentativa se halla pues colocada entre dos hechos opuestos entre sí, el acto preparatorio que no ofrece ningun carácter de delito, y el acto que va dirigido á consumar el delito, ya sea que lo consume ó que se frustre. Segun el párrafo 2.o del art. 3.o, para que haya tentativa es necesario además de que se dé principio á la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores, que no se prosiga en ella por cualquiera causa que no sea el propio y voluntario desistimiento del culpable; porque si el culpable desiste de la ejecucion del delito por arrepentimiento, por su propia voluntad, la ley cierra los ojos y perdona, á no ser que los actos que puso por obra sean de tal naturaleza que constituyan un delito sui generis. Por ejemplo, el que tratando de hurtar, abre el arca donde se halla dinero ageno y se arrepiente y la vuelve á cerrar sin apoderarse de él, efectua hechos exteriores que dan principio á la ejecucion del delito y que constituyen tentativa, pero no existe esta, porque desistió de ella voluntariamente. La ley no impone en este caso pena alguna, porque los hechos que se perpetraron no constituyen por sí ningun otro delito; pero si el que tratase de matar á uno, le arrojara al suelo y le atase, aunque se arrepintiera y no le matara, sería castigado por la ley, no como reo de tentativa de homicidio, sino como reo de delito de violencia. Cuando no hay voluntario desistimiento por sorprenderse al agente en los actos del delito, se castigan estos como tentativa, porque si bien pudo aquel detenerse antes de llegar al último acto consumatorio, no |