hay ninguna prueba de ello, ni el culpable dió por medio de su arrepentimiento un ejemplo que sirva para destruir el mal efecto de los actos que perpetró: la presuncion del arrepentimiento cede á otra presuncion, la de que hubiera continuado los actos que constituyen el delito hasta consumarlo, à no habérselo impedido una causa accidental.

Cuando no hubo desistimiento en los actos de ejecucion del delito, y el agente prosiguió en ellos, haciendo cuanto estaba de su parte para la consumacion del hecho criminal, y no logra su mal propósito, hay mas que tentativa, hay delito frustrado. Se entiende que el culpable hizo cuanto estaba de su parte para consumar el delito, cuando perpetró todos los actos que se dirigian á la consumacion del mismo, llegando hasta el último que puede consumarlo. Así, por ejemplo, el que dispara una escopeta contra su víctima, el que da á beber veneno á la persona á quien queria matar, comete delito frustrado, si yerra el tiro, ó si el veneno no produce efecto; pero si cuando iba á disparar el arma ó á dar el veneno, fuese detenido por quien le observaba, solo sería reo de tentativa, porque no llegó á cometer el último acto que podia consumar el delito; solo dió principio á la ejecucion, y cabia el arrepentimiento entre este hecho y los demás posteriores que pueden consumar el crimen, como el de disparar el arma y el de dar á beber el veneno. Por no comprenderse bien las palabras de este artículo se ha suscitado en los tribunales la siguiente duda que se expone en el tomo VIII del Derecho moderno, pág. 527: & hace cuanto está de su parte para consumar un delito el que practica los actos materiales de su ejecucion que le permiten las circunstancias, ó bien el que ejecuta todos los actos necesarios por su parte para la perpetracion del mismo? «Sucede con frecuencia, se dice en aquella obra al proponer esta cuestion, que el criminal no logra su mal propósito habiendo hecho cuanto ha podido para realizar el delito, pero no cuanto hubiera sido necesario que hiciese para consumarlo; cómo debe calificarse este hecho ¿ de delito frustrado ó de tentativa? Si hubiéramos de considerar aislado el párrafo 2.° del art. 3.o del Código, ateniéndonos al sentido material de sus palabras, deberia considerarse el hecho en cuestion como verdadero delito frustrado. Hace todo cuanto està de su parte para cometer un delito, tanto el que ejecuta todos los actos indispensables para su ejecucion, como el que practica solo una parte de ellos y no puede seguir adelante por algun accidente involuntario. El ladron que entra en una casa para robarla, fracturando puertas y abriendo cofres, si es aprchendido antes de apoderarse de los objetos de su codicia, no ha ejecutado todos los actos necesarios por su parte para que su accion pueda llamarse robo, y sin em

bargo, ha hecho cuanto estaba de su parte para consumar este delito». Concordando despues este párrafo con el 3., se sienta la doctrina que llevamos expuesta, diciendo, que las palabras del párrafo 2. «haber hecho el culpable cuanto estaba de su parte para consumar el delito » se refieren únicamente al caso en que el criminal haya ejecutado todos los actos necesarios por su parte para que el delito hubiera tenido efecto, y que cuando el delincuente ejecute una sola parte de estos actos, le será aplicable el párrafo 3.o y será reo de tentativa. Acerca de la doctrina expuesta sobre el párrafo 2.o, es necesario advertir, que la cláusula que el culpable haga cuanto esté de su parte, supone libertad y posibilidad de obrar en el agente, y que además el párrafo 2.o añade, para consumarlo, y en su consecuencia, no puede decirse que el culpable hizo cuanto estaba de su parte para consumar el delito, cuando solo llegó á los actos que dan principio á este, ó que continúan la serie de los anteriores al último que puede perpetrarlo, sino cuando llega á este acto final. Así pues, si por causas independientes de su voluntad, fuese detenido el culpable en los primeros actos de ejecucion que preceden al delito, aun cuando respecto de ellos hubiera hecho cuanto estuviere de su parte para llegar al último constitutivo de la consumacion del mismo, no sería reo de delito frustrado, sino de tentativa. Por ejemplo, el que tratando de cometer un robo, hiciese cuanto estaba de su parte para romper el arca de hierro donde se hallaba el dinero, inutilizando todos los instrumentos que llevaba para este efecto, si fué sorprendido en este acto, aun cuando hubiese pruebas de que no pudo hacer mayores esfuerzos para el quebrantamiento del arca, sería castigado como reo de tentativa, y no como reo de delito frustrado, porque para la consumacion del delito, no era suficiente que se abriese el arca; restaban los actos de apoderarse del dinero y aun de llevárselo, y en el intervalo entre unos y otros pudo arrepentirse el agente. No hay duda que pudiera haberse redactado el párrafo 2.° refiriéndose con mayor claridad y precision la cláusula cuanto estaba de su parte, no directamente al culpable, puesto que de esta suerte se halla limitada por las circunstancias especiales del mismo, sino al hombre considerado en general con todos los medios de accion de que puede disponer, redactándose de esta suerte, cuanto estaba de parte del hombre. La cláusula cuanto era necesario para consumar el delito, que se adopta en la obra arriba citada, no daria mas claridad á aquel párrafo, puesto que por necesario se entiende, segun los principios de filosofía, la causa suficiente, y nunca podria resultar que se hizo lo necesario para consumar un delito, si esto se habia frustrado, porque lo necesario para consuniar un delito es el acto que lo consuma. Así, por ejemplo, en el homicidio no se

hace lo necesario disparando una arma de fuego, si se erró el golpe, sino repitiendo el disparo hasta herir y matar.

Así pues, reasumiendo la doctrina expuesta, todos los actos de ejecucion que no llegan al último que puede consumar el delito, no son mas que tentativa, porque la tentativa nace desde el primer acto de ejecucion del delito, y continúa, sin distincion de grado de culpabilidad en su curso, hasta la perpetracion del acto que puede consumar el crimen: la perpetracion de este acto, pero que no surte los efectos que puede producir, es lo que constituye delito frustrado, y este mismo acto, si produce el efecto del delito, constituye el delito consumado. Requiérese tambien para que haya delito frustrado que no se desista de su ejecucion por causas dependientes de la voluntad del culpable, pues si este desistiese por arrepentimiento ú otra causa voluntaria, no se le impondria pena alguna por las razones expuestas al explicar lo que se entiende por tentativa.

Examinadas las diferentes cuestiones teóricas que ha suscitado la ciencia, pasemos á exponer algunas de las que se presentan en la práctica. El escalamiento y la fractura de puertas y ventanas ¿constituyen actos puramente preparatorios ó actos de ejecucion? Rossi no vacila en considerar estos actos como principio de ejecucion. Segun este autor, el escalamiento y la fractura tocan demasiado cerca á la accion criminal para que puedan separarse de ella: tales actos se confunden con esta accion y forman un todo con ella que no es otro que el delito. CHAVEAU, en su Theorie du Code penal, sostiene lo contrario. El escalamiento y la fractura, dice este autor, están evidentemente fuera de la accion criminal, pues aunque la precedan y la preparan, no la comienzan. ¿Cómo puede sostenerse, por ejemplo, que el escalamiento sea un principio de robo? Este acto ¿no puede tener por objeto la perpetracion de otro crímen, v. gr. de un rapto, de una violacion, de un asesinato? La ley romana acriminaba segun esta distincion el escalamiento y la fractura, haciendo abstraccion del crímen que estos actos tenian por objeto (ley 21, S7, Dig. de furtis). Tampoco vé CARMIGNANI en tales hechos actos de ejecucion (Teoria delle leggi della Sicurezza sociale, tomo 2.o, pág. 334). Pero independientemente de estas razones generales, debemos observar, que el escalamiento y la fractura solo se consideran por el legislador como circunstancias agravantes de otros delitos (véase el art. 10, número 21); y que no se han castigado estos actos sino acompañando å un delito intentado ó consumado, y en su consecuencia, tales circunstancias no pueden constituir tentativa punible. Es verdad que revelan intencion criminal; pero la ley no castiga la intencion sino euando va acompañada de la perpetracion ó de la tentativa de un

hecho punible, y el legislador no ha visto en estos actos preparatorios bastante peligro para hacerlos objeto de una penalidad principal. Así pues, solo se castigará el escalamiento y la fractura como violacion de domicilio, con las circunstancias agravantes indicadas. Pero si el escalamiento fuera seguido de un acto de ejecucion de un delito determinado, ó si por lo que resultase del proceso, se viniera en conocimiento de que se hacia con el fin de cometer un robo, una violacion, por ejemplo, se consideraria como tentativa de estos delitos. Así se infiere de la disposicion del art. 436, añadida al Código por el art. 51 del decreto de 7 de junio de 1850, en la que se castiga el tener llaves falsas ó ganzúas ú otros instrumentos destinados conocidamente para ejecutar el delito de robo, no dando descargo suficiente sobre su adquisicion, instrumentos respecto de los cuales sienta Mr. CHAVEAU la misma doctrina que respecto del escalamiento y la fractura. Véase el art. 436.

Puede suceder que un mismo hecho ofrezca el carácter de delito consumado y el de tentativa. En el caso de heridas, pueden haberse causado estas con intencion de matar, y entonces puede haber tentativa de homicidio, ó bien homicidio frustrado, al mismo tiempo que delito de heridas consumadas; ó pueden haberse hecho sin aquella intencion, y entonces no habrá mas que delito de heridas consumadas, sin que pueda el hecho considerarse como tentativa de homicidio aunque las heridas sean graves, ó aunque se hayan causado con arma mortífera. Para la aplicacion de la pena en estos casos véase el art. 77.

Hay tambien algunos delitos respecto de los cuales no se pena la consumacion, sino solamente la tentativa, ó no se pena la tentativa ni la frustracion, sino solamente el encubrimiento; tal sucede, por ejemplo, respecto del primer caso, con los hechos que tienen por objeto abolir ó variar la religion en España (art. 128), ó destruir la independencia del Estado (139), en los cuales solo se castiga la tentativa, porque una vez consumados, no habria quien los penase, puesto que los reos serían, en el primer caso, los gefes de la nueva secta y los demás sus secuaces ó discípulos; y en el segundo, fueran aquellos los dominadores, ó por lo menos no se hallarian bajo el imperio de autoridades cuya potestad habian destruido. Así tambien, no se pena la tentativa en el delito de soborno de testigos (art. 316) sino en el caso de que los sobornados testifiquen contra la verdad; disposicion que se funda en que el sobornante puede evitar el falso testimonio mientras no se haga la declaracion falsa, y en que si el testigo no declara falsamente, solo es culpable de un proyecto criminal sin principio de ejecucion. Las demás excepciones de esta clase se anotarán al tratar de cada uno de los articulos en que tengan lugar.

Finalmente, es cuestion de si habrá tentativa é delito frustrado, cuando las causas independientes de la voluntad del agente que impiden á este el logro de su mal propósito, consisten en error ó equivocacion del culpable acerca del medio que empleó para el delito, como si diese una sustancia inocente creyendo que era veneno, ó apuñalare un cadáver, juzgando que era la victima que se hallaba durmiendo. Esta cuestion ha sido debatida con sumo empeño por los criminalistas. Unos eximen à estos hechos de toda pena, al paso que otros proponen su castigo, y no faltan quienes adoptan el término medio de que se tomen medidas de precaucion con los autores de estos actos. Rossi opina que no debe imponérseles pena alguna, fundándose en que la tentativa es un principio de ejecucion, el cual no puede existir cuando se propone uno hacer lo imposible, ó lo que es posible con medios absolutamente desproporcionados al fin. «Si el pensamiento criminal, dice este escritor, no debe ser objeto de la justicia humana, cuando no puede ser revelado por otros medios que los actos propensivos á realizar el crimen proyectado, la tentativa desvanecida por imposibilidad del medio ó del fin debe quedar impune. Si los actos cometidos no tienen realmente propension hacia el crimen especial que se supone haber sido proyectado, ¿cómo enlazarlos con este crimen? ¿cómo afirmar que lo preparan y que eran el principio de su ejecucion? Estos actos nada revelan de suyo, son mudos. Herir á un muerto es un hecho que no denuncia proyecto de homicidio; administrar nitro es un acto que no indica por sí la intencion de causar la muerte por envenenamiento. Seria necesario pues buscar los medios de probar el delito fuera de estos actos; sería necesario conducirse como si tales actos no existieran. Pero entonces no sería ya inducir de la existencia de los hechos la del proyecto criminal, como lo quiere la sana razon, sino de la existencia del proyecto criminal, la criminalidad de los hechos; lo que equivaldria á decir, que es necesario echar en olvido un principio esencial del sistema penal para correr todos los riesgos de que va acompañado el castigo del pensamiento. Por otra parte, aun cuando fuere cierta la resolucion criminal, ¿cuál es el peligro de la sociedad? ¿cuál es el mal material? ¿qué le importa á esta que se intenten actos imposibles de ejecutarse? Solo cuando los hechos denunciados de tentativa de una cosa imposible han producido un delito sui generis, será objeto este delito de la justicia penal.» Respetando esta opinion, no podemos menos de rechazarla como fundándose en deducciones á que no se presta en nuestro concepto ni la letra del art. 3.o de nuestro Código, ni los principios del derecho criminal. El art. 3.o al exigir para que haya tentativa que se dé principio á la ejecucion del delito directamente por hechos