delito frustrado y á-los cómplices de delito consumado se compondrá de la última de aquellas tres penas y de las dos inmediatamente inferiores, como presidio menor à cadena temporal, y la correspondiente á los autores de tentativa y encubridores, de la mas baja de estas tres penas y de las dos inferiores en grado, como presidio correccional á presidio mayor. Opinan algunos, que la pena inferior en un grado á la compuesta de dos indivisibles y otra divisible en toda su extension, debe formarse de las dos últimas de aquellas y de la inmediata á estas; y la pena inferior en dos grados, de la última de las tres de que se compone la impuesta por la ley y de las dos inferiores á esta. Fúndanse para tal aplicacion en la regla 5.a del art. 66, que marca este descenso gradual en el caso de que se imponga al delito una pena compuesta de tres divisibles. Pero en nuestro concepto, no parece que debe aplicarse en este caso la regla 5.a del art. 66, porque de hacerse esta aplicacion resultaria que el encubridor del delincuente penado con cadena temporal á muerte sería castigado con la pena de presidio menor á cadena temporal, y por consiguiente, concurriendo circunstancias agravantes, con la pena de cadena temporal, al paso que el encubridor de delincuente castigado con cadena temporal en su grado máximo á muerte en el caso de concurrir tambien circunstancias agravantes, sería castigado con pena de presidio mayor en su grado máximo, esto es, con menor pena que el encubridor del primer caso, siendo así que debiera serlo con pena mayor por ser mas criminal. Para hacer comprender mejor esta desproporcion no hay mas que aplicar la consideracion expuesta al ejemplo que ofrecen los art. 169 y 170 del Código, reformados por el decreto de 7 de junio de 1850. Por el art. 169 se impone á los que ejercieren un mando subalterno en la rebelion la pena de cadena temporal en su grado máximo á muerte; y por el art. 170 se impone à los meros ejecutores de la rebelion, la pena de cadena temporal á la de muerte. No hay, pues, duda en que el segundo delito es menos grave y se castiga con pena menos dura que el primero. Si pues se adopta la aplicacion que combatimos, el que ejerciese mando en la rebelion y fuese mayor de quince años y menor de diez y ocho, en cuyo caso se le debe imponer la pena inmediatamente inferior á la señalada por la ley, segun el art. 72, deberia ser castigado, concurriendo circunstancias agravantes, con el grado máximo de la cadena temporal, esto es, de diez y siete á veinte años de cadena, al paso que el simple ejecutor de la rebelion siendo tambien mayor de quince años y menor de diez y ocho, y concurriendo circunstancias agravantes, sería castigado con la pena de cadena perpetua, esto es, mucho mas duramente que el primero á quien la ley juzgó mas criminal y á quien impuso mayor pena; y asimismo, el que encubriere á los que ejercieren mando en la rebelion, concurriendo circunstancias agravantes, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo, y el que encubriese al mero ejecutor de la rebelion será castigado con cadena temporal. Por estas consideraciones parece que no debe aplicarse la pena compuesta de dos indivisibles y una divisible segun la regla 5.a del art. 66, sino segun la regla 3.a del mismo, que dispone el modo de formarse la pena inferior en grado á la compuesta de dos indivisibles y el grado máximo de otra divisible, y por la que no se aplica la pena segunda indivisible, sino la pena divisible en toda su extension. Asimismo guarda analogía la aplicacion que proponemos en la regla 2. sobre el modo de formarse la pena inferior de la compuesta de una indivisible y los grados máximo y medio de una divisible, como cadena temporal en su grado medio á cadena perpetua. Además, tiene en su favor esta aplicacion la ventaja de ser mas favorable al reo. No desconocemos que la aplicacion que adoptamos ofrece el inconveniente de rebajar la pena cuatro grados, llegando á formarse el minimo de su pena inferior de una mas baja á la inferior á cadena temporal, que es pena mas atenuada que la cadena temporal á muerte; pero entre la alternativa de tener que rebajar un grado de una pena mas grave respecto de otro de una pena mas atenuada, y la de tener que aumentar otro grado para agravarla, desproporcionalmente respecto de una pena mas grave impuesta como tal por la ley para el mismo delito que aquella, y destruyendo por consiguiente los efectos de la ley, no hemos vacilado en optar por la atenuacion. Estos dos inconvenientes se salvaban formando la pena inferior á la de cadena temporal á muerte, de la de presidio mayor á cadena temporal; pero esto sería desnaturalizar esta pena. 7. Cuando la pena se compone de dos divisibles en toda su extension, como prision correccional á prision menor, arresto mayor á prision correccional, inhabilitacion especial temporal à absoluta temporal, la correspondiente á los autores de delito frustrado y á los cómplices del delito consumado se compone de la mas baja de estas y de la inmediatamente inferior. Siendo, pues, la pena señalada al delito, prision correccional á la menor, la inferior en un grado será la pena de arresto mayor á prision correccional, y la inferior en dos grados será la de multa á arresto mayor. Para esta aplicacion nos fundamos en la razon de analogía que nos ofrece la regla 5.a del art. 66, que forma la pena inferior en grado á la compuesta de tres divisibles, tomando las dos mas bajas de estas y la inmediatamente infe→ rior; y la inferior en dos grados, tomando las mas bajas de aquellas y las dos inferiores en grado; pues de esta regla se deduce, que para descender á un grado de la escala penal cuando la pena se compone de dos enteras divisibles, no se puede descender á las dos inferiores á la última, porque esto sería bajar dos grados de dicha escala, sino á la inferior á la última de las dos impuestas á los autores del delito consumado, conservando tambien esta para los autores de delito frustrado y para los cómplices de delito consumado; porque colocada dicha pena respecto de estos en primer lugar, forma un grado inferior de pena respecto de los autores á quienes se les impone en segundo lugar. Algunos intérpretes ban creido que en el caso propuesto debe imponerse á los cómplices la pena inmediata inferior en sus tres grados, que en el caso de la pena expresada, sería la de arresto mayor; pero de seguir esta regla se tocaria el inconveniente de que el cómplice de delito que se castigase solamente con prision correccional, mereceria igual pena que el cómplice de otro delito que por su mayor gravedad se castigara en los autores no solo con prision correccional, sino con otra pena superior, cual es la prision menor, y en su consecuencia, no se guardaria la proporcion debida entre los delitos y las penas, segun su mayor ó menor gravedad. En la Aplicacion práctica del Código penal, se forma el grado inferior de aquella pena, aplicando la multa discrecional á arresto mayor; pero esta aplicacion ofrece el mismo y mayor inconveniente que acabamos de enunciar respecto de la anterior, puesto que el autor de delito frustrado ó cómplice de autor de delito consumado á que se impusiera la pena de prision correccional, sería castigado si concurrian circunstancias atenuantes con arresto mayor en su grado minimo, esto es, de uno à dos meses; y el cómplice de delito castigado con la pena doblemente grave de prision correccional á la menor, sería castigado, concurriendo circunstancias atenuantes, con la pena de multa, es decir, con pena inferior en un grado de escala y en tres grados de pena que el primero. 8. Cuando la pena señalada al delito se compone de dos penas divisibles en toda su extension, pero de distintas escalas, como arresto mayor á destierro, la correspondiente á los autores de delito frustrado y á los cómplices de delito consumado se formará de las dos penas inferiores en un grado á cada una de las impuestas tomadas de sus respectivas escalas, y la correspondiente á los autores de tentativa y encubridores, de las dos penas inferiores en dos grados á cada una de las impuestas segun sus respectivas escalas. Así, la pena inferior en un grado á la de arresto mayor á destierro será la de arresto á sujecion à la vigilan cia de la autoridad, y la inferior en dos grados será multa á reprension pública. 9.a Cuando se imponga una pena compuesta de dos divisibles y una indivisible, como suspension á inhabilitacion especial perpetua, la correspondiente á los autores de delito fustrado y á los cómplices, se compondrá de las dos mas bajas de aquella y de la inferior en grado, y la 'correspondiente á los autores de tentativa y á los encubridores, de la mas baja de aquellas y de las dos inferiores en grado: así pues, la pena inferior en un grado á la arriba expuesta, se formará de multa á inhabilitacion especial temporal, y la inferior en dos grados, de multa á suspension. Para esta aplicacion nos fundamos en la regla 5.a del art. 66, pues aunque esta regla se refiere á penas compuestas de tres divisibles, ya hemos advertido que no se impone en el Código combinacion alguna de esta clase, y que en su consecuencia la regla expuesta ha debido referirse á las penas compuestas de dos divisibles y una indivisible. 10. Cuando la pena señalada al delito sea el grado máximo de una pena, la correspondiente á los autores de delito frustrado, y á los cómplices de delito consumado, se compondrá de la pena inmediatamente inferior á esta en su grado máximo; y la correspondiente á los autores de tentativa, de la inferior en dos grados á la primera tambien en su grado máximo. Así por ejemplo, impuesta al autor de un delito la prision mayor en su grado máximo, corresponde al autor de delito frustrado y cómplice de consumado, la prision menor en el grado máximo, y al autor de tentativa y encubridor, la prision correccional en el grado máximo. El Sr. PaCHECO, en el Código penal concordado y comentado, opina que la pena inferior en un grado á la impuesta en el grado máximo, debe componerse de los grados medio y mínimo de la misma; y la inferior en dos grados à aquella debe consistir en la inmediata inferior. Otros expositores opinan que debe corrresponder á los autores de delito frustrado y cómplices de consumado, el grado medio de la pena impuesta, y á los autores de tentativa y encubridores, el mínimo tambien de la impuesta al autor de delito consumado. Ignoramos los fundamentos en que se apoyan estos autores para hacer aquellas interpretaciones, si bien creemos que consistirán en razones de analogía deducidas de las reglas 2. y 3.a del art. 66, en las cuales para formar la pena inferior de otra en cuya composicion entran uno o dos grados de una pena divisible, pero quedando sin aplicacion alguno de los grados de la misma, no se toma la pena inmediata inferior divisible en los mismos grados que aquella, dejando sin aplicacion el grado ó grados que sobraron de la primera, sino que se baja siempre haciéndose cargo de dichos grados; así es, que al imponer una pena compuesta de una indivisible y los a grados máximo y medio de una divisible, se aplica como pena inferior el grado mínimo de la misma y los grados máximo y medio de la inferior. Pero esta razón de analogía no es exacta, y tiene que ceder ante la consideracion de que si se aplicara á los autores de delito frustrado ó cómplices de consumado, v. gr. en el caso propuesto, el grado medio de la pena impuesta á los autores de igual delito en su grado máximo, resultaria que los cómplices de un delito al que por su mayor gravedad se impusiera la pena superior á esta en toda su extension, y que en su consecuencia debian sufrir la inmediata inferior tambien en toda su extension, serian castigados con una pena mas leve que los cómplices del primer caso. Por ejemplo: segun el art. 376 del Código, se castiga la calumnia en que se imputó un delito grave, si se propagó con publicidad, con prision correccional; y si no hubo publicidad, se impone en el mismo caso por el art. 377 la pena de arresto mayor en su grado máximo. Los cómplices de delito consumado deberán ser castigados en el primer caso con la pena de arresto mayor en toda su extension, ó en sus tres gra-. dos, en consideracion á las circunstancias atenuantes ó agravantes que concurran en el delito; y en el segundo caso, deberá imponérseles por las reglas que combatimos, el grado medio de arresto mayor ó el medio y mínimo del mismo, que se subdividirán en tres grados para la valuacion de las circunstancias agravantes ó atenuantes. Suponiendo, pues, que concurran en el delito circunstancias atenuantes, el cómplice de calumnia de delito grave con publicidad será castigado con arresto mayor en su grado minimo, esto es, de uno á dos meses, y el cómplice de calumnia de delito grave sin publicidad, con arresto mayor en su grado medio, esto es, de tres á cuatro meses; y por consiguiente, el cómplice que ha cooperado á la perpetracion de un delito mas grave, será castigado con menor pena que el cómplice de un delito mas leve. Esta desproporcion resalta mayormente, cuando se aplica el ejemplo propuesto á los cómplices de delito frustrado, y aun mas si se aplica á los de tentativa, puesto que en el caso de serlo en el delito mas grave, son castigados con una pena inferior en dos y tres grados de la escala de penas á la impuesta á los autores de delito, y en el delito menos grave se les impone la misma pena que al autor del delito en sus grados medio ó mínimo, resultando respecto de los primeros una diferencia de atenuacion en la pena de seis y de nueve grados comparativamente con los segundos. Pero imponiéndose á los cómplices la pena inferior en el mismo grado en que se impone á los autores la pena superior, no resultan estos inconvenientes y se guarda la proporcion debida respecto de la agravacion que la ley establece al señalar el grado máximo de una pena, cual es la de reducir la extension en esta para el caso en que concurran circunstancias atenuantes ó |