PRÓLOGO.

Cumplimos la palabra solemnemente empeñada en el prefacio del Exámen histórico del Derecho penal, publicando el Tratado de obligaciones. No quiera Dios que defraudemos las esperanzas de tantos lectores como nos habian manifestado deseos de que completaramos la obra de Códigos. Si tal sucede culpa será de nuestra impericia, no de falta de celo.

Para no decaer en un trabajo de tan grande interés, ya que no de la misma novedad, pues la legislacion sobre contratos es mas uniforme, hemos procurado arrancar á los Códigos el secreto de sus leyes haciendo preceder á nuestras investigaciones la antorcha de la historia y de la filosofía.

La contratacion es la rama sin disputa mas científica del derecho civil: ahora bien, nos ha parecido que á una parte esencialmente técnica debiamos darla por base un derecho que es como la sintesis de la cultura jurídica, el derecho romano. A los que consideren escesiva la intervencion de este precedente, si alguno fuere capaz de participar de esta creencia, les recordaremos algunas de las reflexiones por las que demuestra M. Blondeau su utilidad práctica. Si las Colecciones, dice, de Justiniano mereciesen el nombre de Código tendrian la misma o menor autoridad que los modernos. Pero esas colecciones son menos que leyes, aplicaciones hechas por los jurisconsultos ó por los magistrados, de las leyes promulgadas en tiempo de la república ó bajo los primeros emperadores; y sabido es que los ju

risconsultos, cuyas decisiones ha conservado Justiniano, se distinguen por una doctrina profunda y por una escelente. lógica. Como disposiciones análogas han de producir necesariamente las mismas dificultades, la esperiencia de tan sábios jurisconsultos ilustrará á los actuales en la aplicacion de las leyes (Chrestomathie ou choix de textes).

Respecto al derecho pátrio hemos procedido con el mismo método distinguiendo tambien el aspecto histórico y el aspecto crítico de la contratacion. Cuando el estudio de algun contrato lo ha exigido hemos acudido á los Fueros generales, cuyos monumentos legislativos, sin embargo de que no son un modelo, contienen acertadas disposiciones como era de esperar tratándose de una materia que toca en los confines de la justicia universal.

Lo que no ha podido menos de sorprendernos es el silencio de la legislacion foral; por lo mismo que estos fueros acometian una empresa de reorganización social, parece que no debieron olvidar los contratos; si, los contratos inventados para subvenir á las necesidades de la vida, por cuyo medio se ponen en contacto los pueblos y establecen las familias relaciones de paz y de fraternidad. A fin de llenar este vacío no de pocos años, si no dolorosamente de siglos, no nos quedaba otro recurso que acudir á los documentos; y aunque por falta de auxilios, el Tratado es en esta parte menos ámplio en noticias, las citas que hacemos tomadas de los archivos y mas especialmente de las colecciones sacadas á luz por la Academia de la Historia, bastan para dar idea aproximada de la contratacion de nuestros antepasados.

El código que abraza la parte critica, y en el que hemos sentado nuestra planta, si se nos permite la comparacion, como punto elevado, desde el cual tras de penoso viaje descubre un viajero vastos horizontes, es el Código de las Partidas. ¡Lástima no conocer pormenores sobre las escuelas de derecho de la España de D. Alonso el Sábio! ¡Grande debió ser su cultura para haber logrado encender tan luminoso faro en medio de una noche de tinieblas!

¿Será malo ese libro por el acierto con que ha interpretado las leyes romanas? Antes de su época y aun despues hay muchos que puedan comparársele? La influencia de sus doctrinas ha sobrevivido á la injuria de los tiempos: el Codigo Alfonsino ha impreso en las ideas cierta direccion de la que podemos desviarnos, nunca separarnos por completo. Esto no es recomendar que permanezcamos estacionados, por demás será advertir que con igual esmero que hemos buscado las fuentes hemos seguido el curso de las ideas, que por admirar lo antiguo no hemos descuidado lo moderno, que al lado de los defectos hemos procurado hacer sentir la necesidad de las reformas.

De los códigos estranjeros, así como del Proyecto del español solo hemos hecho uso en cuanto nos ha parecido preciso para ilustrar algun asunto ó fijar alguna doctrina. Si hubiera sido nuestro ánimo estudiarlos, no habriamos omitido varios que obtienen justa reputacion, pero la obra es de derecho civil, no de legislacion comparada.

En el derecho, donde por vagar á sus anchuras, se estravia tantas veces el espiritu particular, la jurisprudencia cumple un alta mision. Nosotros hemos tenido tanto mayor placer en consultar este oráculo de las leyes, cuanto que reuniendo á las opiniones de la escuela las decisiones del foro, hemos creido rendir un homenaje de respeto á la autoridad científica.

Con tan diversos elementos habian necesariamente de crecer las proporciones de la obra: pero nadie podrá decir que peque de estensa, si se pára á reflexionar el número de sus leyes, leyes originales cuyo comentario dá la clave para resolver las principales cuestiones.

En fin, tal cual es, tenemos la honra de ofrecerla al público, sin esquivar su juicio, aunque preferimos recomendarnos á su benevolencia. Un nuevo favor, si de él nos considera dignos, nos animará tal vez para emprender otros trabajos.

TITULO PRELIMINAR.

DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES EN GENERAL.

§ INICIAL.

Razon de método.

Todas las relaciones jurídicas (hablamos en la esfera de la ley civil) reconocen dos orígenes: la familia, causa del jus personarum que regula nuestra capacidad, y la propiedad, que da vida á otros dos derechos: el que tenemos en la cosa sin intermedio de ninguna persona, derecho absoluto que llamamos real; y el que adquirimos por el título de obligacion mediatamente de una persona, derecho relativo, que llamamos personal.

La actividad del hombre ha multiplicado las relaciones para satisfacer sus muchas necesidades; y es sobremanera estraño ver estatuida una ley que, dejándonos árbitros para disponer de los bienes con la prodigalidad á que nos inclina el deseo de ser libres y de ser felices, ha sabido afirmar la fé de nuestros compromisos con el sello de la obligacion, y hacer respetable una palabra con la garantía del contrato: semejante ley es la Romana.

La critica moderna, poco dispuesta á transigir con la autoridad, ha protestado ¡cosa natural! contra la autoridad de esa ley. Mirabeau ha escrito: «tal vez es ya tiempo que despues de haber sido sojuzgados por las leyes romanas, las sometamos á nuestra razon, y que despues de haber sido sus esclavos, seamos sus jueces: acaso es ya tiempo de que los franceses hayan

TOMO IV.

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dejado de ser alumnos de la antigua como de la moderna Roma; que tengan leyes civiles hechas por ellos, como tienen leyes políticas que les son propias. »

Lerminier, en un recuerdo histórico sobre la contratacion de la Instituta, y de las Pandectas dice: Pothier en su escelente Tratado de las obligaciones ha dado método, pero no forma á esa herencia histórica. Los redactores del Código civil han entresacado las conclusiones de Pothier, y no siempre tratado la materia con independencia filosófica, única que podia ilustrarla. Así es que han repetido todo ese galimatías astruso de obligaciones divisibles é indivisibles, permitiendo á la ley degenerar bajo su mano en una doctrina prolija y escolástica.

Nosotros no podiamos formar tan desfavorable juicio de aquel derecho previsor y armónico que despues de haber ilustrado nuestra voluntad, ha encontrado el medio de traducir en la ley sus manifestaciones.

SECCION I.

DE LAS OBLIGACIONES.

§ I.

De la obligacion y sus especies.

ARTICULO 1.°

¿Qué es obligacion?

Esta palabra obligacion «quiere tanto decir como ligamento que es fecho segun ley é segun natura..... El que la face finca obligado por ella, de guisa que maguer el non la quiera cumplir, lo puedan apremiar por ella é facergela cumplir. (Ley 5., título XII, Partida V.)

No prestan materia para la comparacion los antiguos Fue

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