6015 El juez puede poner al término la calidad de perentorio, no poniéndosela, habrà lugar á prorogarlo como comun á instancia de cualquiera de las partes hasta los setenta y nueve dias, pidiéndose la proroga del mismo modo que en la via ordinaria; y luego que haya espirado, se pide y dá traslado recíproco de las justificaciones ó pruebas hechas; las partes alegan y concluyen para sentencia, y el juicio muda su naturaleza pasando de ejecutivo à ordinario. Pero ya habelo mas seguro y conforme á ley es sentenciar la causa mos dicho que de remate, si hay méritos para ello, reservando al reo su derecho para que use de él en via ordinaria proponiendo como acciones sus mismas escepciones, hecho préviamente el pago bajo de fianza.

6016 Siendo la sentencia en parte favorable al actor y ep parte al reo, y apelando ambos en lo que les es gravosa, si aquella contiene capítulos separados, deben ejecutarse los favorables al actor, pero no cuando unos y otros son conjuntos, pues entonces ha de deferirse lisamente á la apelacion interpuesta por las dos partes.

6017 Pero debe advertirse que, cuando se recibe el pleito á prueba por no haber lugar á sentenciar la causa de remate, ò se absuelve al reo de la instancia reservando al actor su derecho para la via ordinaria, debe este reproducir los autos ejecutivos en todo lo favorable, dentro del término probatorio (aunque los haya reproducido en la demanda), para que lo justificado en ellos le sirva de prueba, y no se le alegue maliciosamente que no lo es; porque aunque á consecuencia de la reserva deben andar unidos como que la via ordinaria ó demanda nueva dimana de la ejecutiva, conviene sin embargo la reproduccion en dicho término para atajar todo motivo de cavilacion al ejecutado y mal pagador

6018 Depositando el reo dentro de las setenta y dos horas siguientes á la notificacion de estado parte de la cantidad y consintiendo que se entregue al acreedor, si pone al mismo tiempo la escepcion de tener satisfecho el resto, y la prueba en el término encargado, no hay para que sentenciar la causa de remate, porque este ha de ser de bienes para convertir su valor en diuero, no del mismo dinero que no se vende.

6019 Por lo tanto, se declararà no haber lugar á la sentencia de remate, mandando entregar el depósito al acreedor; y en cuanto á lo demas se absolverá al reo, sin hacer condenacion de costas si el actor protestó (segun se acostumbra poner en los pedimentos de ejecucion) admitir en cuenta justas pagas, y no procedió de malicia; pues si pidió ejecucion por mas de lo que se le debia y no hizo la protesta debe pagar al alguacil los derechos de lo que estaba ya pagado y tambien la demasía con otro tanto. (Ley 6, tit. 28, lib. 11, Novis Recop.) 6020 Si el deudor depositó despues de las setenta y dos horas la cantidad porque se despachò la ejecucion, se le condenará en la décima respectiva (habiendo costumbre de ecsijirla) con las costas causadas hasta entonces y no mas, declarando no haber lugar al remate y mandando entregar el depósito al acreedor; porque la décima es pena, y en el momento de espirar los tres dias naturales incurrió en ella el ejecutado, y el alguacil adquirió por ley el derecho á percibirla; pues las leyes 8 y 13 del tit. y lib. citados condenan al deudor en los dere

chos del mandamiento ejecutivo y salarios del camino, aunque pague inmediatamente que se le requiere con él, y no puede el juez remitírselos, quitándolos á sus legítimos dueños.

6021 Oponiendo el ejecutado por accion real ó hipotecaria escepciones que impidan el curso de la via ejecutiva, y justificándolas en el término encargado, se suele declarar no haber lugar á sentenciar la causa de remate, y recibir el pleito à prueba por via de justificacion; pues aunque las escepciones enervaron la ejecucion, y por haberlas probado el reo, debió ser condenado el ejecutante en las costas, como cuando la pide maliciosamente por accion personal (caso de despacharse bien, pues sino ya habeinos dicho que debe serlo el juez) al modo que lo es el ejecutado cuando no prueba; no obstante, como en este juicio por ser sumario no se procede con aquel pleno conocimiento que en el ordinario, y el actor especialmente siendo heredero ó cesionario del acreedor, pudo ignorar las escepciones, ó no tuvo tiempo bastante con los diez dias para probar contra ellas, y tal vez pueda desvanecerlas dándole mayor término; se recibe por estas consideraciones á prueba, á fin de no dejarle indefenso, ni perjudicarle, y entonces muda el juicio su naturaleza pasando de ejecutivo á ordinario; lo cual se entiende, cesando toda malicia en pedir la ejecucion.

6022 Si el ejecutado por accion personal no se opone à la ejecucion, ó aunque se oponga, sino prueba en el término encargado, ó los diez dias la paga ò escepcion legítima que alegò, debe el juez sentenciar la causa de remate, mandando continuarla por la cantidad principal su décima y costas procesales causadas y que se causen hasta que el acreedor se reintegre efectivamente de todo lo que le toque, librando para ello, precedida tasacion de aquellas, y dada por el ejecutante la fianza de la ley de Toledo, si quiere tomar su dinero antes que se ejecutorie en el tribunal superior, el correspondiente mandamiento de pago con inclusion del importe de las costas (Ley 12, tit. 28, lib. 11, Novís. Recop.)

6023 Pero sin embargo de que se oponga á la ejecucion, si alega que no puede probar dentro de los diez dias la escepcion que propuso, por cuanto los testigos de que intenta valerse, están fuera del arzobispado ú obispado, se debe sentenciar la causa de remate y hacer pago al acreedor, afianzando préviamente en este caso las dos partes aunque el reo apele y se ejecutorie la sentencia antes de hacerse el pago. La razon de esto es que todavía queda pendiente el juicio, y coino en el término que se señale al reo, puede este probar su escepcion, parece justo que asegure el recobro de lo satisfecho indebidamente, que tenga persona contra quien repetir si el ejecutante no se lo devuelve al momento, y que no quede ilusorio el juicio.

6024 Dada ya la dicha fianza y hecho el pago, se ha de recibir el pleito à prueba concediéndole el juez un mes para ello; dos si los testigos están de puertos allá, pero dentro del reino: y seis estando en Roma, París, Jerusalen ó en otro lugar de igual distancia; debiéndose espresar en cualquiera de estos casos no solo donde viven los testigos, sino tambien sus nombres y apellidos, y jurar que no se procede de malicia, segun lo manda la ley 1, tit. 28, lib. 11, Novís. Recop., y se ha dicho ya en otra parte.

6025 Lo mismo procede, cuando el ejecutado ofrece probar sus escepciones por otro medio, y no puede hacerlo en los diez dias, y asi deberá practicarse en todo lo dicho en el número anterior, porque milita igual razon; y en ambos casos, despues de fenecido el juicio ejecutivo con el pago, se entrará luego en el ordinario.

SECCION II

De las fianzas en el juicio ejecutivo.

6026 En la sentencia de remate suele mandarse que se dé préviamente por el acreedor la fianza que ordena la ley de Toledo (ley 1, tí'tulo 28, lib. 11, Novis. Recop.); pero muchos están persuadidos de que en toda ejecucion ha de preceder únicamente esta fianza, y ni aun 'distinguen en qué casos, cómo, ni por quién ha de darse.

6027 Por lo tanto, á fin de evitar errores y confusion, sentamos como incontrovertible que para ejecutar la sentencia de remate pronunciada en primera instancia, ha de darse prévia é indispensablemente una de dos fianzas; à saber, la de la citada ley de Toledo, ó la de ley de Madrid. (Leyes 4 y 5, tit. 17 del mismo libro.)

6528 La de la ley de Toledo ha de darse en dos casos; en el uno solamente por el acreedor; en el otro por este, y tambien por el mismo deudor.

6029 Si la ejecucion se despachó en virtud de escritura de préstamo, fianza, depósito, censo, arrendamiento ú otra (que no sea de transaccion), ó en virtud de confesion de la parte, ó de ejecutoria, ó de sentencia (que no sea arbitral ni confirmatoria de pareceres conformes de contadores), y el reo no se opuso, ó aunque se haya opuesto, no probó dentro de los diez dias escepcion legítima que impida el curso de la via ejecutiva, ha de darla solamente el acreedor, y obligarse su fiador «á que si la sentencia se revocare ó modificare por tribunal superior, volverà el acreedor al deudor la cantidad que perciba en su virtud con el duplo por pena y como interes conforme á la ley de Toledo; y no lo cumpliendo, y hecha la escusion en sus bienes, lo cumplirá él como su fiador.» (Véanse los números 3547 y siguientes, y el 3602.)

6030 Cierto es que la ley citada no habla del caso de revocacion, pero como no hay otro à que contraerla ni en que pueda tener lugar cuando el reo no se opuso, ò habiéndose opuesto, no probò ni alegó lo que se dirà en el número siguiente; y como la fianza es necesaria en todo evento para poder ejecutar la sentencia de remate que no està ejecutoriada ni pasada en autoridad de cosa juzgada, todos los autores aplican la ley al dicho caso de revocacion de la sentencia, y asi está recibido en la práctica.

Segun Acevedo es tan sustancial esta fianza que, aunque el acreedor sea pobre, no bastará que en lugar de ella dé caucion, porque con ella no se cumple lo dispuesto en la ley de Toledo. Y Salgado y Pardo son de parecer que, no dándose la fianza, se deposite el dinero, ó embargue alguna cosa equivalente, ya que no se pueda dar aquella; cuya opinion está mas favorable asi para el acreedor como para el deu

dor, y la mas seguida por los autores. (Nota del reformador.) | 6031 Si el deudor se opone y quiere probar por testigos diciendo que estos se hallan en los parages mencionados en la ley 1, tit. 28, libro 11, ya citada, como quiera que deba ser condenado á pagar inmediatamente, reservándosele su derecho, para que use de él segun le convenga, han de dar fianza simple asi el acreedor como el deudor, obligándose el fiador del primero, «á que si el deudor probare la paga ó escepcion, que alega, por medio de los testigos que propone, le volverá el mismo acreedor lo pagado, con el doblo por pena y por razon de interés, ó en su defecto lo hará él como su fiador &c. ;» y el fiador del deudor se obligarà á que si este no probare la escepcion en el término que se le conceda, pagará en pena otro tanto como lo que pagó: deberá pues mandarse à entrambos en la sentencia que dén su respectiva fianza; pero la pena del duplo, aunque escrita y ordenada en la ley, nunca se ecsije.

6032 Cuando se despachó la ejecucion en virtud de sentencia arbitral, à solo el ejecutante incumbe dar fianza, y esta ha de ser no la de la ley de Toledo, como creen algunos, sino la que prescribe la citada ley de Madrid 4, tit. 17, lib 1, que dice hacia el medio: «Por ende queriendo en ello proveer, y proveyendo, mandamos que luego que la tal sentencia arbitraria fuere dada, de que la parte pidiere ejecucion, se ejecute libremente, paresciendo, y presentándose el conipromiso y sentencia signada de escribano público, y paresciendo que fue dada dentro del término del compromiso, y sobre las cosas que fue comprometido; y que la parte sea satisfecha de aquello sobre que fué sentenciado en su favor, haciendo obligacion, y dando fianzas llanas y abonadas ante el juez, ó jueces ante quien se pidiere, ò oviese de ejecutar la sentencia, de tornar, y restituir lo que hubiere rescibido en virtud de la tal sentencia, con los frutos y rentas, segun que fuere condenado, si la tal sentencia fuere provocada.»

6033 Lo mismo ha de decirse cuando la ejecucion se despachó cit virtud de transaccion, como lo ordena la misma ley 4 al fin: «Y eso mandamos que se haga y se ejecute en las transacciones que fuesen hechas entre partes por ante escribano público.>>

6034 Por tanto en uno y otro caso ha de obligarse el fiador; «ác que si la sentencia de remate se revocase por el tribunal superior, volverá el acreedor al deudor, no solo la cantidad porque se despacho la ejecucion, sino tambien los frutos y rentas que hubiere percibido, ó en sa defecto lo cumplirá él como fiador &c.» Asi lo he visto declarado por el Consejo (dice Febrero), revocando la sentencia de un juez comisionado que, sin hacerse cargo de la diferencia de casos, mandò constituir la fianza de la ley de Toledo, y no quiso reponer esta providencia. 6035 Corroborase esto por la ley 12, tit. 28, lib 11, dada posteriormente por el señor don Felipe II, quien teniendo presentes las anteriores citadas y la diversidad de fianzas que mandan constituir, dice al fin: Y no haciendo la dicha oposicion dentro de los dichos tres dias, mande el juez hacer remate y pago à la parte, dando las fianzas la parte que pide la ejecucion, que la ley de Toledo y las otras leyes de estos reinos disponen, y haga remate y pago sin embargo de cualquiera apelacion.>>>

6036 La misma fianza debe dar el acreedor cuando el deudor apcló de la sentencia confirmatoria de pareceres conformes de los contadores nombrados por las partes, ó de oficio por la justicia en rebeldía de la una, segun la ley 5, tit. 17, lib 11.

el

6037 Dichas fianzas (véanse los números 3550 y siguientes y 3603) se deben especificar en las sentencias para evitar dudas y recursos, pues como es infinito (habla Febrero) el número de los que quieren saber sin tener el trabajo de estudiar, creen que en toda cjecucion se debe dar solamente la fianza de la ley de Toledo, y ni auu disciernen los casos de ella.

Suele Febrero usar respecto de los jueces y escribanos espresiones duras y ofensivas que nosotros hemos suprimido: á dos por tres los llama ignorantes. En este número hay la misma tendencia con su gran dósis de presuncion, por cosa que en nuestro concepto no la merece. La pena del otro tanto, á que se sujeta el acreedor en la fianza de la ley de Toledo, no está en uso: tampoco lo està ni puede estarlo la misma contra el deudor en el rarísimo caso en que segun dicha ley debia afianzar; ¿qué diferencia, pues, real ecsiste hoy entre la fianza de la ley de Toledo y la de la de Madrid? ¿Es acaso el hablarse en esta de tomar la cosa con sus frutos y rentas? Pero si dice esto, es porque habla de ejecucion de sentencia arbitral que puede comprender, no solo cantidad cierta y líquida, sino bienes muebles y raices. A nuestro entender la sola palabra fianza bastaria para llenar los fines, ó por mejor decir, los diversos casos de ambas leyes (porque el fin es uno misno): fianza es sinónimo de garantía y seguridad completa segun la naturaleza del acto ú obligacion á que se refiere. I

G038 Son tan precisas las fianzas de que vamos hablando, para poner en ejecucion la sentencia de remate pronunciada en primera instancia que, no dándose, aunque el acreedor sea rico, y el ejecutado no las pida, ni se oponga ni apele, no se puede llevar á debido efecto; porque las leyes las requieren por forma sustancial siempre que el acreedor quiera tomar el dinero antes de ejecutoriarse la sentencia; y asi el juez debe mandarlas dar de oficio, pues en otro caso será responsable de los perjuicios que puedan resultar.

6039 Mas si el ejecutante afianza, ha de ejecutarse la sentencia sin embargo de cualquiera apelacion que interponga el ejecutado (ley 2, tit. 28, lib. 11), porque esta no causa efecto suspensivo de la jurisdiccion del juez que la pronunciò, sino devolutivo á su superior.

6040 Con todo, hay dos casos en que parece que no debe afianzar el ejecutante, ni aun constituir por sí obligacion de restituir lo que perciba.

1.o Cuando hace que se notifique la sentencia de remate al ejecutado, y por haber dejado este correr todo el término legal de la apelacion sin hacer uso de ella, pide aquel que se declare por pasada en autoridad de cosa juzgada, y se declare asi antes que perciba su crédito.

2.0 Cuando no propuso ni alegó el caso espresado en la ley 1 título 28, lib. 11, sobre la ausencia de los testigos, sino que apeló de la sentencia y esta fué confirmada en vista ó revista, ó si fue confirmada en vista, y habiéndose suplicado de ella, no se admitiò la súplica, y se mandó llevar à debido efecto, que es lo mismo que confirmarla.