de manera que si hijo varon no hobiese, la fija mayor heredase el Reino.

La ley llama en primer lugar á los que son de linea derecha, el varon si le hubiese, y en su defecto la hembra. Esa linea es incompatible con otra: que aquel é aquella lo hubiese, y no otro ninguno; y es segun comparacion de Rojas, tan fuerte y eficaz como la linea perpendicular, á la que se asemeja, es en Geometría mas propia y mas potente que otras que vie nen de travieso (Pág. 60, núm. 31).

Por el ejemplo de esta ley, que es como se ha dicho el modelo de los Mayorazgos, el varon aunque de menor edad es preferido á la hija primogénita; la hija no puede suceder en el vinculo sino faltando varon de la misma linea y grado: nisi masculo ejusdem lineæ et gradus deficiente (MOLINA, lib. I, cap, III, núm. 8.o). De tal modo es cierta la préferencia de la finea, que aun muriendo el padre antes de heredar el Mayorazgo, si dejó hijo ó hija de legítimo matrimonio, le heredaria. Este principio es de los mas importantes en materia de fundaciones: de él proviene la doctrina de representacion, desenvuelta en nuevas leyes, y objeto de largos comentarios. La Ley Alfonsina era exactamente aplicable á todos los Mayorazgos; así lo dijo Paulo de Castro y lo ha declarado terminantemente la ley 40 de Toro.

En defecto de las personas antes citadas sucede en el Ma yorazgo el mas propincuo pariente; por manera que conforme al texto espreso de la ley, faltando la linea recta de los descendientes en el Mayorazgo, es llamado el pariente mas próximo, aunque fuera de la trasversal. Descúbrese en esta idea la perpetuidad, que es caracteristica de los Mayorazgos, aunque la falta de espresión parezca en algunos casos haberle puesto fin con determinados llamamientos.

La proximidad, como tendremos ocasion de repetir, se aprecia con relacion al último poseedor. La ley 9.", tit. I, Partida II, dice que la primera manera de ganar el Señorío del Reino, es cuando por heredamiento hereda los Reinos el fijo mayor ó alguno de los otros que son mas propincios parientes á

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los reyes al tiempo de su finamiento. El comentador dice: auhque muriese toda la familia, con tal de quedar uno de sangre antigua, siquiera se hallase en el milésimo grado, no habiendo otro mas próximo', el sucederia por derecho de sangre y perpétua' costumbre» (glosa 1.). Las palabras de su finamiento, dan la clave para juzgar de la proximidad, por lo que continúa si el poseedor del Mayorazgo sucumbiera dejando la mujer en cinta, y el póstumo muriese despues ó naciese abortivo, deberia suceder el que se hallase mas próximo al tiempo de la muerte ó del aborto del póstumo, no el que fuese mas próximo al tiempo en que se defirió á este el Mayorazgo.» Tal es el supuesto de una nueva conclusion que Molina establece como fundamental en materia de Mayorazgos (Pág. 14, numero 15)

Jurisprudencia.-Está declarado por sentencia de 24 de Marzo de 1859: Que en la sucesion de los Mayorazgos debe atenderse á la línea con preferencia á toda otra circunstancia si los fundadores no han establecido lo contrario. Que la pre lacion de la linea y la proximidad del parentesco han de considerarse respecto del último poseedor, tanto en la línea recta como en la lateral, con tal que los contenidos en esta sean tambien parientes del fundador.

Las palabras seyendo home para ello, denotan la incapacidad de algunos para suceder en el Mayorazgo. No hân omitido los autores este punto, como puede verse en Gregorio Lopez, glosa 19; Molina, lib. I, cap. XIII; Rojas, parte 2., cap. VI. Todos convienen en que pueden suceder en él Mayorazgo el clérigo, el mudo y sordo, el loco, el mentecato y el ciego, no habiéndolo prohibido espresamente el fundador, pero no en ducado', reino, ni dignidad, á que está aneja jurisdiccion: licet in successione regni... excludatur inutilis et inhabilis, et idem in his dignitatibus et jurisdictionibus, in quibus esset par ratio, non tamen in aliis majoriis; imo videtur quod indistincte succedant, si à disponente majoriam non excludantur (GREGORIO LOPEZ).

E non aviendo fecho cosa. Debe perder el Mayorazgo el que no sabe ser digno de esta dignidad. Asi es que los escritores

afirman que el poseedor del Mayorazgo puede perderlo 'por haber incurrido en infamia de hecho ó de derecho; por ingratitud; por disipacion de todas ó parte de sus fincas, si el fundador lo mandare espresamente; por haber cometido alguno de los tres delitos esceptuados (lesa majestad, divina y humana, sodomia y heregia), aunque el fundador no lo mande. La pena de estos delitos no comprende á los hijos de los delincuentes procreados antes de su perpetracion (ley 6. al final, tit. XXVII, Part. II).

Por último los poseedores de Mayorazgos están obligados à cumplir las condiciones posibles y honestas que se hayan impuesto en la fundacion, y no cumpliéndolas, lo perderá aunque sea el primogénito y primer llamado á la obtencion, y pasará al siguiente en grado, si así lo dispuso el fundador (Febrero reformado, pág. 534, tomo I). ́ ́.

Jurisprudencia.-Por sentencia de 21 de Enero de 1851 está declarado: 1. Que constituido un Mayorazgo en cabeza de una persona y de los descendientes de la misma por el órden de sucesion regular,, muerto el llamado sin descendencia, tienen derecho á suceder sus parientes mas próximos, cuando lo son por la línea del fundador; y 2., que los tes tamentarios del instituidor del Mayorazgo no pueden alterar lo que este ordenó, sino están espresamente facultados para ello.

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Por otra de 7 de Octubre de 1859: Que las cuestiones so bre mejor derecho á los bienes de una fundacion, solo pueden decidirse por los principios generales de derecho, cuando en ella no se fijen las reglas que hayan de observarse.

Por otra de 1. de Abril de 1862: 1.° Que como conse cuencia necesaria del carácter ordinario de perpetuidad inherente á los Mayorazgos, faltando los llamados á suceder en la fundacion, entran á suceder, siempre que espresamenté no haya manifestado el fundador ser otra su voluntad, los demás parientes suyos, aunque carezcan de las cualidades por él exigidas; y 2.°, que llegado este caso, el Mayorazgo se reputa como regular, aunque los primeros llamamientos lo hubiesen

hecho separar de las cualidades de los de esta clase, dándole el carácter de irregular.

ARTÍCULO 40.0

Continuacion de esta materia por las leyes recopiladas.

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Prueba de los Mayorazgos.-Ley 1., tit. XVII, lib. X, Nov. (41 de Toro).- Mandamos que el Mayorazgo se pueda probar por la escritura de la institucion dél. Con la escriptura de la licencia del Rey que la dió, seyendo tales las escripturas que fagan fée; 3ó por testigos que depongan en la forma que el derecho quiere del tenor de las dichas escripturas, *é asimesmo por costumbre inmemorial probada con las calidades que concluyan los pasados, haber tenido é poseido aquellos bienes por Mayorazgo, es á saber: que los fijos mayorazgos legitimos è sus descendientes, subcedian en los dichos bienes por via de Mayorazgo, caso que el tenedor dél dejase otro fijo ó fijos legitimos, sin darles los que subcedian en el dicho Mayorazyo alguna cosa ó equivalencia por subceder en él, é que los testigos sean de buena fama, é digan que ansi ló vieron ellos pasar por tiempo de cuarenta años, é así lo oyeron decir á sus mayores é ancianos que ellos siempre asi lo vieran é oyeran, é que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario, é que de ello es pública voz é fama é comun opinion entre los omes é moradores de la tierra. La ley hace tres declaraciones: la primera en sus cuatro articulos señala los titulos ó medios probatorios de los Mayorazgos; la segunda califica uno de estos medios, determinando los requisitos de la costumbre inmemorial; la tercera fija la condicion especial de los testigos, disponiendo que hayan de atestiguar de hecho propio, y referirse à segundas oidas.

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Ya que esta ley no tuviera por objeto conciliar encontrados pareceres, y que por eso los autores se cuiden menos de inquirir los precedentes, no habria sido inútil que tratáran de justificar la disposicion por su necesidad. ¿Puede ofrecer dudas la existencia del Mayorazgo? ¿Era conveniente establecer me

dios de prueba? Contestamos afirmativamente á estas preguntas. El Mayorazgo es una escepcion del estado de propiedad; no se presume sino se prueba. Faltan, ó á lo menos no recordamos, leyes anteriores á las de Toro, señalando solemnidades prévias á su constitucion; pero damos por supuesto que las tenia, es imposible que careciese de ellas. Como distincion no habia de ser inferior á otras que necesitaban concesion escrita: como contrato ó última voluntad no habia de carecer de condiciones que reunian todos; el legislador supuso perfectamente que era así, y colocó al frente de las pruebas la escritura de fundacion ó la Real licencia. Pero cuando se discurre por hipótesis, no es prudente asentar afirmaciones: podia faltar la licencia, no haberla impetrado, y aun haberse concedido de palabra; podia faltar la escritura, no tenerla ó haberse perdido, y como no convenia aumentar el rigor donde quizás habia habido sobrada facilidad, se señalaron otros medios, la prueba de testigos, y la posesion inmemorial. Lo que no concedemos es el supuesto carácter restrictivo de la ley. ¿Cómo habian de restringir los Mayorazgos las leyes de Toro, precisamente acusadas de haberlas fomentado? No; el caso era regularizarlos, y ese objeto bien pudo tenerle la ley al exigir á los testigos requisitos especiales, al pedir á la prescripcion circunstancias calificadas.

Admitido como probable que tal fuese el pensamiento de la ley, procedamos á su exámen.

1.a No sabemos qué fin se proponen los comentaristas cuando al frente, y como base de sus glosas, establecen por máxima que la escritura pública no se requiere por forma y como solemnidad, sino por prueba.» La ley no trata de la necesidad de aquel requisito, consigna únicamente su valor legal como prueba. Costaríanos algun trabajo salir de aquella dificultad si hubiéramos de resolverla; creemos que lo regular es que existiese la escritura, no concebimos que se fiase á la memoria el cumplimiento de una voluntad que se imponia á todas las generaciones; pero nos hacemos cargo de los tiempos, y no nos permite ser demasiado exigentes nuestra ley, que da como