tributum est (Dig. 22, 1, 25, § 1.o). Quod ad fructus attinet, loco domini pene est (Digesto 41, 1, 48). El poseedor de buena fé goza de este derecho, porque el de la accesion, que le sirve de base, es lo mismo para el poseedor que para el dueño. Sin embargo, una cosa son los frutos mientras forman parte del fundo, otras despues de haber sido separados. Su separacion da origen á un derecho enteramente nuevo. Cuando un fodo, dice Savigny, está descompuesto en partes, empieza para estas una posesion nueva, porque como cuerpos independientes, aun no eran objeto de ninguna posesion, y eso es precisamente lo que sucede en este caso con los frutos; la posesion de ellos, aunque sea la misma la causa y no se exija aprehension nueva, toma origen del solo hecho de su separacion. Quizás nos sirva esta idea para poner en claro una doctrina oscura ó aparentemente contradictoria. El párrafo correspondiente de la Instituta, que en el principio parece declarar al poseedor dueño de los frutos percibidos: pro cultura et cura, solo le deja la propiedad de los que hubiese consumido: de fructibus ab eo consumptis agere non potest; mas consecuente nuestra ley, habla en todos los casos de los frutos recibidos é despendidos; la percepcion sin el consumo no basta para que el poseedor los adquiera, debe restituir los que existan en su poder; pero se pregunta: y ¿por qué? ¿cuál es el fundamento de su disposicion? Muy sencillo: siendo los frutos una vez separados como las demás cosas muebles, de modo que el poseedor puede venderlos, consumirlos, etc, se ha creido que era respecto de ellos un verdadero propietario; pero este es un error, lo será para todos menos para el dueño. El poseedor que ha vendido ó consumido los frutos, enriqueciéndose por este medio, deberia estar obligado á restituir su valor; la ley no se lo exije, le ha querido conservar este lucro, declara que los ha hecho suyos: fructos consumptos suos facit, pero no es porque le reconozca ninguna propiedad; la prueba es que estas palabras se emplean á propósito de los frutos consumidos, cuando la consuncion destruye toda propiedad. ́No se puede negar que algo merece el poseedor de la cosa por el cuidado que ha puesto en los frutos: este derecho particular,

que segun Savigny, no se aplica á la adquisicion de la propiedad de los frutos, sino á las relaciones obligatorias, se salva mediante un principio de equidad que ya que niega la propiedad, no deja sin recompensa los trabajos, los gastos hechos de buena fé por un poseedor que se creia propietario. Pero mientras los frutos existen, no hay mas remedio que devolverlos; retenerlos seria enriquecerse á espensas de su dueño, y eso no seria justo; lo mas que el poseedor puede pretender es que se le abonen los gastos causados, y así lo manda la ley.

En cuanto á los frutos naturales desde luego se alcanza que de estos es responsable el poseedor, siquiera los haya consumido, pues como son de tal natura que no vienen por labor de omes, no hay cuidados, no hay gastos que merezcan esa recompensa como en los frutos industriales. Mas no cosa sencilla, determinar la indole de ciertos productos. Pocos son tan espontáneos que no exijan atencion o cultivo, de lo cual pueden referirse como prueba los mismos que se citan por ejemplo: ¿Ya que no se retengan los frutos se podrán siquiera cobrar los gastos? indudablemente: nulli sunt fructus nisi impensis deductis. A lo cual se agrega otra dificultad: si la doctrina se ha de observar en términos tan absolutos, ¿en qué se diferencian el poseedor de buena y el de mala fé? uno y otro han de restituir los frutos consumidos. El único modo de salvar este inconveniente es el que propone G. Lopez: el poseedor de buena fé tendrá esta obligacion solo en cuanto se haya hecho mas rico; el de mala siempre y en todo caso: intellige hoc infruc tibus naturalibus consumptis quando ex eis factus est locupletior (Glos. 9). Esta solucion se aparta de las dos opiniones que dividieron á los jurisconsultos en Roma. Pomponio declara que el poseedor no adquiere semejantes frutos (Dig. 22-1-45). Paulo afirma completamente lo contrario (Dig. 41-1-48), y su doctrina, tiene apoyo indirecto en la ley, pues implica contradiccion que esté obligado á dar lo que ya no existe.

Nada dice la ley acerca de los frutos civiles; pero pueden compararse á los naturales si es que no se adopta por mas equitativo el prorateo establecido por el art. 429 del Proyecto que

hace la causa del poseedor igual en este punto á la del usufructuario.

Jurisprudencia.-Por sentencia de 7 de Mayo de 1860 se ordena lo siguiente: la ley 39, tit. XXVIII, Part. III, que declara los frutos pertenecientes al poseedor de buena fé, no es aplicable al caso en que se trata de bienes legados, porque respecto de la propiedad y frutos de estos rigen disposiciones especiales.

Segun otra de 6 de Febrero de 1862, al poseedor debuena fé, no debe privársele de los frutos que haya percibido hasta la litis contestacion.

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otra razon

Ley 40.-Poseedor de mala fé: A mala fé ganan los omes heredades é otras cosas en dos maneras. La primera es cuando furtan la cosa ó la roban ó la entran sin derecho. Estos atales, si fuesen vencidos en juicio, son tenudos de tornar la heredad con los frutos que ende llevaron, é aun con los que pudiera ende llevar el señor de la heredad. La segunda manera es cuando las ganan por razon de compra donadio, ó por derecha; pero sabiendo que aquellos de quien las han que non han derecho de las enagenar. Estos tales son lenudos de tornar la heredad con los frutos que della llevaron, si los vencieren por ella en juicio; mas non son tenudos de tornar lo que ende pudiere llevar el señor de la heredad si la hubiese tenido fueras ende en cuatro casos: 1. cuando la heredad vende algund ome para facer engaño á aquellos á quien debe algo sabiendo el engaño el comprador. 2. cuando fuese enagenada por fuerza ó por miedo. 5. cuando alguno comprase encubiertamente alguna cosa de aquellas que mandase vender el oficial de nuestra corte conira la costumbre guardada. 4.° cuando ganase heredad contra las leyes deste libro. Ca... tenudo es de tornar la heredad con todos los frutos que ende llevó é aun con los que ende pudiera llevar el señor de la heredad.

La ley distingue dos clases de poseedores de mala fé: unos por haber hurtado la cosa ó entrado en ella sin derecho: y otros por haberla adquirido por compra ú otro titulo con noticia de que el cedente no era dueño. Los primeros deben res

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tituir los frutos percibidos y aun los que pudieron percibir: los segundos solo los percibidos, como no fuesen de los que la ley enumera por escepcion en sus cuatro casos. Obsérvase puntualmente lo mismo que se halla establecido en los §§ 55, titulo I, lib. II, y 2. tit. XVII, lib. IV de la Instituta: Illorum fructuum quos possesor malæ fidei culpa sua non perceperit sive illorum quos perceperit, eadem penè ratio habetur. Generaliter autem cum de fructibus æstimandis quæritur, constat animadverti debere, non an malæ fidei possesor fruiturus sit, sed an petitor frui potuerit, si' ei possidere licuisset (ley 62, tít. I, lib. VI, Dig.). Eu varios pasejes de aquel derecho y algun otro del nuestro de Partida (4.", tit. XIV, Part. VI) se encuentra repetida la misma doctrina.

S VI.

Indemnizacion de gastos.

Ley 44.-Despensas facen los omes en las casas é en las heredades... é decimos que aquel que las despensas ficiere, que sean menester de facerlas, que las debe é puede cobrar de mientra que fuere tenedor de la casa ó de la heredad... quier haya buena fé, quier mala, en teniéndola; é maguer el señor de la casa ó de la heredad lo venciese della en juicio, non gela debe ante entregar fasta quel dé lo que despendió en esta razon. Empero si esquilmó algunos frutos ó rentas de la casa ó de la heredad en cuanto la tuvo; tenemos por bien que se descuente en las despensas; ca guisada cosa es que pues él quiere cobrar las despensas, que descuente los esquilmos. Otrosi decimos si él fizo despensas provechosas al heredamiento ó á la casa agena de que era lenedor, si las fizo en buena fé cuidándolas facer en lo suyo, que las debe cobrar, maguer non oviese menester de las facer; mas si ovo mala fé, sabiendo que la casa era agena, si el señor non gelas quisiese pechar, puede el otro llevar la labor que fizo y facer. Si los tenedores de casas ó heredamientos agenos facen despensas que non son muy provechosas, mas son á apostura de la casa ó de la heredad, asi como las pinturas que facen en ellas ó los caños por que nazca y

que

ΤΟΜΟ ΙΙ.

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el agua, ó las otras cosas semejantes destas que facen y, como por haber deleite por ellas, mas que pro; si ovo buena fé cuidando que aquello en que lo fizo era suyo, puede tomar lo que oviere fecho é llevarlo. Pero si aquel cuya era la casa ó la heredad le quisiere dar tanto por ello cuanto podria valer, despues que fuese ende tirado, débegelo dar. Mas si oviese mala fé, en teniendo la casa ó la heredad, pierde todo cuanto ý fizo, é non puede ende llevar ninguna cosa.

Dos circunstancias hay que observar en la ley : la clasificacion de los gastos y la doctrina acerca de su indemnizacion. De lo primero hemos hablado antes de ahora. Lo segundo queda reducido á reglas bien precisas: 1.o, los gastos necesarios son abonables á todo poseedor de buena ỏ mala fé, quienes podrán retener la cosa hasta que se haga el abono. No se aprecia en estos casos la buena ó la mala fé, porque sin esos gastos que son de absoluta necesidad, la cosa se habria empeorado ó perdido. Seria culpable de no haberlos hecho, y responderia de los daños consiguientes á su negligencia: obra mal en retener la cosa ajena, pero no en conservarla. Los gastos de conservacion ordinaria, como los reparos módicos en los edificios, no son propiamente necesarios.

El beneficio está neutralizado por una compensacion: nuestra ley, siguiendo el espíritu de otras romanas, declara con repeticion que tales gastos han de compensarse con los frutos percibidos: no señala otra causa que la disposicion misma, pues no es tan guisada cosa, por mas que así lo crea el legislador, que el que quiera cobrar los gastos descuente los esquilmos. El Proyecto de Código no autoriza dicha compensacion, la cual, segun Goyena, es contraria al principio de la ley, y hace de peor condicion al mejorante y cuidadoso que al indiferente ó descuidado. Mas aunque esto parece lo equitativo, no es, sin embargo, lo legal. Todas las dudas que podrian hoy promoverse, que no serian mayores que las sostenidas por los romanistas, se estrellan contra esta ley y la 41, que dispone sustancialmente lo propio. No olvida el comentador que en opinion de algunos las leyes hablan de las