Párrafo 4. Resúmen de la ley.=2 al 8. Solemnidades que segun Justiniano debian intervenir en la celebracion de los testamentos escritos ó cerrados para su subsistencia y validéz.-9. Solemnidades que exigian las leyes de Partida en el testamento por escrito. 10. Idem en el testamento secreto. 11. Idem en el nuncupativo. 12 al 14. Solemnidades que debian observarse en el testamento del ciego segun Justinano.== 45. Idem segun las Partidas.-16. Requisitos que requieren las Partidas en el testamento del ascendiente que instituye por herederos á sus descendientes, en el del aldeano y en otros casos que se indican. 17. Requisitos que exigia el Fuero Real en los testamentos. 18. Razon porque se omiten las solemnidades que requeria el Fuero Juzgo. 19. Requisitos que exigia el Ordenamiento de Alcalá. 20. Declaraciones que hizo sobre las leyes del Ordenamiento la 3.a de Toro. Nota. Sentencia del tribunal Supremo de justicia en 1846, sobre este punto.-21. Alteraciones que hizo D. Felipe II en las disposiciones de las leyes del Ordenamiento y de Toro. 22 y 23. Principia á examinarse la duda de si en la disposicion de la ley de Toro se comprende el testamento escrito que hace un padre entre sus hijos. 24. Opinion de Gregorio Lopez, Antonio Gomez y Matienzo por la afirmativa. 25. Origen de dicha duda.= 26. Razon en que los referidos autores apoyan su opinion.-27. Asentimiento del señor Llamas á esta opinion y leyes que han quedado derogadas por la de Toro.= 28. Principia á examinarse la duda de si la disposicion de la ley de Toro comprende los codicilos por escrito.-29. Disposiciones del derecho romano sobre este punto.= 30. Opinion por la negativa de Gregorio Lopez, Antonio Gomez y Matienzo.=31. Fundamentos en que apoyan esta opinion.=32 y 33. Se rebaten dichos fundamentos. 34. Nueva razon en que se apoyan. 35 y 36. Se rebate dicha razon. 37 y 38. Esplicacion de la ley de Toro sobre este punto. 39. Principia á esponerse la duda de si en el testamento que se hace por escrito es necesario que los testigos tengan la cualidad de vecinos del pueblo: opinion de Burgos de Paz, Tello, Acevedo y Matienzo por la negativa: idem del señor Llamas por la afirmativa, tanto respecto del testamento escrito como del nuncupativo. 40 al 42. Fundamento de dicha opinion afirmativa. Nota. Cómo se entiende por los autores la cualidad de vecino para los testamentos, y opinion contraria á la del señor Llamas sobre que no es necesaria dicha cualidad en el testamento escrito. 43. Se espone la duda de si los testigos en el testamento nuncupativo ó escrito deben ser rogados por el testador: opinion de Palacios Ruvios y Matienzo por la afirmativa. 44. Idem de Gomez por la negativa y razon en que se apoya.=45 al 47. Asentimiento del señor Llamas á esta opinion, aunque por otras razones.=48. Se espone la duda de si en los codicilos podrá ser testigo la mujer. 49 al 51. Opinion de Palacios Ruvios, Burgos de Paz y Antonio Gomez por la afirmativa y fundamentos en que se apoyan. 52 y 53. Se rebate esta opinion. 54 y 55. Opinion de Molina por la negativa y razones mas sólidas en que se funda.=56. Opinion por la negativa de Tello Fernandez y Matienzo.=57. Reproduccion de la opinion de Gomez por un autor moderno. 58. La presente ley de Toro no es aclaratoria de la del Ordenamiento de Alcalá, sino correctoria sobre este punto. 59. Dicha ley es tambien correctoria de la del Ordenamiento en cuanto dispone que intervengan en el testamento del ciego á lo menos cinco testigos. 60. Se espo A LA LEY TERCERA DE TORO. ne la duda de si es necesario que intervenga escribano público en el testamento del ciego. 61. Opinion por la afirmativa de Burgos de Paz y Matienzo. 62 al 64. Se rebate el fundamento de esta opinion. 65. Opinion de Febrero adoptando la de los autores referidos. Idem de Gregorio Lopez y de Gomez en sentido contrario.=66. Se espone la duda de si en el codicilo del ciego han de intervenir el mismo número de testigos que en su testamento, ó que en los codicilos: opinion de Burgos de Paz y de Acevedo á favor de este último estremo, que tambien adopta el señor Llamas.= 67. Disposicion del derecho romano sobre el número de testigos que debian intervenir en los codicilos: esplicacion de la ley de Toro sobre este punto. 68. Esta esplicacion sirve para aclarar la duda de si en los codicilos escritos ha de intervenir la misma solemnidad que en el testamento nuncupativo. 69. Se espone la duda de si el que no sabe escribir ni leer podrá testar por escrito ó solo nuncupativamente.= 70. Origen del fundamento de esta duda.=71. Opinion de Colon sobre que no puede testar por escrito el que no sabe escribir ó por lo menos leer: opinion de Febrero sobre que el que tiene vista, aunque no sepa leer, puede testar por escrito, y razon en que se funda. 72. Se rebate esta razon.=73. Se espone la duda sobre si no sabiendo escribir ningun testigo ó sabiendo solo uno de ellos, basta que firme por todos el testamento nuncupativo el escribano ó el testigo que sabe escribir.=74. Opinion de Siguenza sobre que puede el escribano firmar por todos: idem de Colon sobre que son necesarias las firmas de tres testigos: idem de Febrero y Gutierrez sobre que basta que firme un testigo. 75. Se desecha la opinion de Siguenza por falta de fundamento.=76. Fundamentos de la opinion de Febrero y Gutierrez.=77 al 79. Se rebaten dichos fundamentos. 80. Se espone y rebate el fundamento de la opinion de Colon. Se rebate asimismo la opinion del mismo autor sobre que con las firmas de tres testigos valdria el testamento cerrado, llevando la cláusula codicilar, como testamento nuncupativo: opinion de Gregorio Lopez sobre que basta la espresion implícita de la voluntad del testador ante testigos, de que aquella escritura era su testamento para que valiese como testamento nuncupativo, sino podia valer como escrito, con tal que la voluntad del testador no se coartase á testar por escrito.= 81. Opinion de Tello á favor de lo espuesto sobre los efectos de la declaracion implícita de la voluntad del testador. 82 al 84. Se rebaten dichas opiniones, esplicando el fin que tuvo la ley para aumentar las solemnidades del testamento escrito respecto del nuncupativo, y esponiéndose otras varias razones.=85 y 86. Diferencia esencial bajo este concepto entre el testamento escrito y el nuncupativo.=87. Caso en consecuencia de lo espuesto, en que el testamento escrito puede valer como nuncupativo. 88. Resúmen ó epílogo de la disposicion de la ley 3 de Toro. 1. Dispone la presente ley que la solemnidad que establece la ley del Ordenamiento del rey D. Alonso acerca del número de testigos que han de intervenir en el testamento, se entienda en el abierto ó nuncupativo, bien sea entre descendientes legítimos ó herederos estraños; pero en el testamento cerrado quiere que intervengan á lo menos siete testigos con un escribano, todos los cuales hayan de firmar con el testador encima. del testamento, y si no supieren firmar, ó el testador no supiere ó no pudiere, manda que los unos firmen por los otros, de manera que haya ocho firmas, y á mas el signo del escribano: ordena igualmente que en el testamento del ciego intervengan cinco testigos, á lo menos, y en los codicilos la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo ó abierto por dicha ley del Ordenamiento, que es la de tres testigos, vecinos del lugar donde se otorga el testamento, con asistencia de un escribano público; y por último declara, que asi los testamentos como los codicilos, en que no interviniere la referida solemnidad de testigos, no hayan fé ni prueba en juicio ni fuera de él. 2. Para venir en conocimiento de la variacion que por esta ley se hizo en el Ordenamiento, que por ella se declaró, será conveniente manifestar antes lo que en esta materia se disponia por las leyes romanas y de las Partidas acerca de las solemnidades que debian intervenir en los testa mentos. 3. Pasando en silencio el origen de los testamentos, y los antiguos modos con que se celebraban en los comicios convocados, y por la venta imaginaria que se llamaba per aes et libram, de que hace mencion el emperador Justiniano en sus Instituciones, en el título de testamentis, y de los que se otorgaban por los que habian de ir á la guerra, me ceñiré únicamente á referir las solemnidades que por último dispuso el emperador Justiniano debian intervenir en la celebracion de los testamentos para su subsistencia y valibilidad. 4. De dos modos diferentes podian otorgarse los testamentos, á saber: por escrito y de viva voz. El primero se llamaba escrito, y el segundo nuncupativo; las solemnidades unas eran internas y otras esternas; de la pri mer clase era la institucion legítima de un heredero hábil é idóneo : las esternas eran varias, de que hablaré con respecto á cada uno de los dos modos que dejo indicados habia de testar entre los paganos, que no eran militares. ό 5. En el testamento por escrito se requeria como solemnidad esterna que se hiciese en un acto continuado y seguido, sin distraerse á otras cosas no concernientes al asunto; habian de intervenir á mas de esto siete testigos rogados para presenciar el acto, que vieran al testador, y no tuvieran ninguna de las varias escepciones que los escluian de autorizar este acto. 6. Debia además el testador escribir por sí el testamento, ó firmarlo, si lo escribia por medio de otro, y si no sabia escribir era necesario se aumentase un testigo mas que firmase por él. 7. Debian tambien firmar en el testamento escrito todos los testigos, y poner un sello, bien fuese suyo ó ageno. 8. En el testamento nuncupativo ó de viva voz, además de espresar el testador el nombre del heredero, se requeria que interviniesen siete testigos idóneos y rogados, los que no solo debian ver al testador, sino oirlo y entenderlo. A esto estaban reducidas las solemnidades que se observaban en los dos modos de testar en tiempo del emperador Justiniano. 9. Nuestras leyes de Partida, que por lo comun siguen las disposiciones del derecho civil, establecieron las solemnidades que habian de intervenir en los dos modos de testar, ó especie de testamento, y dispusieron en el testamento por escrito intervinieran siete testigos idóneos y rogados, y que cada uno escribiese su nombre al fin del testamento, y por el que no supiese escribir firmase otro de su mandado, en lo que se apartaron del derecho civil; y que ademas sellasen con su sello propio el testamento, y si no lo tuviesen se valiesen de otro, y por último que el testador pusiese su nombre, ó si no sabia escribir, ó no pudiese, otro lo hiciese por él. 40. Tambien señalan el modo con que se puede testar por escrito en puridad ó secreto, reducido á que despues de haber escrito por sí, ó por medio de otro su testamento, debe cerrarlo con siete cuerdas, que deberán quedar pendientes para que pongan los testigos otros tantos sellos, y dejar papel para que puedan firmar, sus nombres, y mostrándoles el testamento doblado manifestarles que aquel es su testamento, y rogarles que le sirvan de testigos firmándolo con sus nombres y sellándolo; y despues de ellos, y en su presencia debe el testador escribir su nombre, diciendo: que aquel es el testamento que él hizo ó mandó escribir. 11. En el testamento nuncupativo ó de viva voz ordenan que el testador claramente esprese ante siete testigos el nombre de su heredero, y cómo ordena y dispone de sus bienes, y finalmente conformándose con el derecho civil, establecen que el acto de testar ha de ser continuado, sin que se pueda interrumpir, á no ser para ejercer alguna funcion de las natura– les: todo lo cual se previene en las leyes 1, 2 y 3, tít. 1, Part. 6. 12. Estas eran las solemnidades que tanto por derecho real de las Partidas, como por el civil de los romanos debian intervenir en los testamentos de los ciudadanos, ó de personas no privilegiadas; pero como en el del ciego, aunque no era de la clase de estos, mediaban ciertas particularidades, dispuso el emperador Justiniano en la ley 8, C. Qui testamentum facere etc. las solemnidades que se habian de observar en el testamento del ciego á fin de precaver los fraudes que podian cometerse en su celebracion. 13 Como el ciego no podia escribir ni leer lo que otro hubiese escrito, era preciso que otorgase su testamento nuncupativamente ó de viva、 voz. En esta suposicion quiso Justiniano que al número ordinario de los siete testigos que intervenian en los demas testamentos se aumentase la presencia de un escribano, y que delante de ellos, habiendo sido rogados, nombrase el testador á su heredero, manifestando las cualidades de su persona para evitar toda duda, y espresase, caso que fueran muchos, las partes que habian de tener en su herencia. y lo mismo debia observarse ca cuanto á los legatarios, lo que reduciria à escrito el escribano, y lo firmaria éste, y demas testigos, y pondrian sus sellos. 14. En el caso que el ciego quisiese anticipadamente hacer escribir su testamento, podia valerse de quien le pareciese, pero debia leerse por el escribano en presencia de siete testigos rogados, y autorizarlo estos ea la forma que queda espresada, manifestando el testador ser aquella su voluntad; y no encontrándose escribano debia asistir al acto un octavo testigo que supliese las veces de aquel en los dos casos espresados. 45. La ley 14, tít. I, de la Partida 6, sigue en todo la disposicion del derecho civil. 16. Apartándose las Partidas del derecho comun, permiten que dos solos testigos sean suficientes en el testamento en que el padre o ascendiente instituye por herederos á sus hijos ó descendientes, segun la ley 7 del citado título, y tambien permiten que si el aldeano quisiese hacer testa mento por escrito, y en el lugar no se encontraren siete testigos que su piesen escribir basten cinco que sean rogados, y firmen sus nombres, y si todos no supiesen escribir firme uno por los demás; previniendo que el testamento que se otorga ante testigos que no saben todos escribir no se pueda hacer en puridad ó secreto, sino que ha de leerse paladinamente delante de los testigos. 17. El Fuero Real, que se formó por el mismo autor que el de las Partidas para que sirviese de precursor â estas, únicamente dispone en la ley 1, tít. 5, lib. 3, que el testamento se haga por escrito valiéndose de es cribano público, ó por otro que sepa escribir, y que lo selle el testador con su sello conocido, que sea de creer, ó por buenos testigos, y en la 8 del mismo título deja á la voluntad del testador el número de testigos que han de presenciar el testamento, y únicamente pide que sean rogados para el acto, y que de otro modo no valga la disposicion. 18. Omito hacer mencion de lo que ordenaba el Fuero Juzgo acerca de la solemnidad de los testamentos, porque ni fijaba el número de testigos, ni guardaban sus leyes correlacion con lo dispuesto por las civiles, que seguian las Partidas, como puede verse en la ley 12 y siguientes, tít. 5, del lib. 2. 19. No conformándose el rey don Alonso el XI con las disposiciones del derecho civil y de las Partidas acerca de las solemnidades que habian de intervenir en los testamentos, estableció en la ley única del tít. 19 del Ordenamiento que formó en las cortes celebradas en Alcalá de Henares año de 1348, que si alguno ordenare su testamento ú otra postrimera voluntad en cualquiera manera con escribano público, debiesen estar presentes al otorgamiento tres testigos á lo menos, vecinos del lugar donde se otorgase; y si no interviniese escribano público, fuesen á lo menos cinco los testigos, tambien vecinos, si el lugar fuese tal que se pudiesen encontrar en él; pero si fuese tan pequeño que no pudiesen encontrarse los cinco, bastaría que por lo menos fuesen tres los testigos para que fuese válido lo que dispusiese en su última voluntad. 20. Como por esta ley no se espresaba si la solemnidad que pedia de testigos comprendia ó no el testamento que se otorgaba por escrito, fue preciso que la presente ley de Toro declarase este y otros puntos concernientes á la materia, en los términos que se ha manifestado al principio, compendiando la espresada ley. 24 Por último el señor don Felipe II en el año de 1566 alteró en parte la disposicion de la ley del Ordenamiento, y tambien la de Toro que la confirmaba, disponiendo que aunque los testigos no tuviesen la cualidad de vecinos del lugar, estando adornados de las cualidades que por derecho se requieren y aunque no interviniese escribano público, el testamento otorgado ante ellos fuese válido y subsistente como se previene en la ley 1, título 4, lib. 5, de la Recopilacion, donde tambien se inserta la ley del Ordenamiento (1). 22. Habiendo manifestado la variacion que ha habido entre el derecho civil y real, en cuanto a las solemnidades que deben intervenir en la celebracion de los testamentos, y el estado actual á que han quedado últimamente reducidas, corresponde tratar ahora de las dudas que pueden ocurrir en su observancia y ejecucion. 23. Es duda en esta ley si mandándose en ella que en el testamento cerrado, ó in scriptis, intervengan siete testigos con un escribano, y que hayan de firmar todos en el modo que se espresa juntamente con el testador, y ademas que ponga su signo el escribano, estará comprendido en su disposicion el testamento que el padre haga por escrito entre sus hijos. (1) Ultimamente, por sentencia del tribunal Supremo de Justicia, dada en 28 de julio de 1846, sobre validéz de un testamento en que se habian observado las formalidades prescritas por la ley de Toro, se declaró que la omision de las que enumera la ley de Partidas no lleva consigo la nulidad del testamento, en razon á que el derecho supletorio no puede prevalecer sobre el ordinario y principal que no las exige, á que están en completa inobservancia la mayor parte de las solemnidades de la citada ley de Partida, y que el distinguir entre todas ellas cuáles deben observarse y cuáles no, bajo pena de nulidad, seria un acto arbitrario y no legal. |