y la madre partirán por igual la herencia del hijo, con esta diferencia, que el padre gozará de todo el usufructo que percibia en vida del hijo, y la madre solo tendrá la parte de la propiedad que le cupo, conformándonos con la sentencia de Gomez (1).

14. Pasemos á la decision de la cuestion arriba propuesta, que el hijo de familias que haga testamento puede disponer de la tercera parte de sus bienes, tanto en el usufructo como en la propiedad, por las siguientes razones. En la ley 5 se le concede al hijo de familias poder testar como si fuera sui juris. En esta nuestra ley (que segun el dictámen de Cervantes, habla solo de los hijos que estan fuera de la patria potestad, pues de lo contrario seria repeticion de la antecedente) se determina la parte que debe ser legítima de los ascendientes, y de la que puede el hijo disponer libremente, ó el usufructo que conserva el padre en el peculio adventicio del hijo emancipado; se debe considerar como bienes propios del padre ó del hijo; si lo primero, no podrá el hijo disponer mas que de la tercera parte del usufructo de las cuatro que llevó cuando se emancipó; si lo segundo igualmente será del hijo de familias el usufructo que goza el padre en sus bienes; y como por la ley se le conceda el disponer de la tercera parte de todos sus bienes, se debe entender en cuanto à la propiedad y al usufructo; luego asi como no se duda que el hijo que ha salido de la patria potestad por medio de la emancipacion, en la que se reserva el padre la mitad del usufructo, por dicha ley 15 puede disponer libremente de la tercera parte de sus bienes, no solo en la propiedad sino en el usufructo, tampoco deberá dudarse que el hijo de familias, como igualado en un todo al hijo emancipado, en cuanto á la facultad de testar, por la dicha ley 5 podrá disponer de la tercera parte de sus bienes en cuanto à la propiedad y al usufructo.

15. Esto se comprueba mas particularmente con la facultad que concede la ley de que pueda disponer de dicha tercera parte en favor de su

(1) No obstante lo que espone en este lugar el señor Llamas, no faltan autores que opinan que no debe existir la preferencia que aqui se establece, á favor del padre que tiene el usufructo en los bienes del hijo en vida de éste, fundándose en que deduciéndose de la ley 6 de Toro (1.a, tít. 20, lib. 10 de la Novísima) que el hijo puede disponer del peculio en su testamento á favor de quien quiera, segun espone el señor Llamas en los números siguientes, parece que tambien debe deducirse de la misma, que muerto el hijo concluyó el usufructo que tiene el padre en los bienes de este, sin que esta interpretacion pueda tacharse de injusta, puesto que la ley aumentó hasta dos terceras partes la porcion que los hijos han de dejar necesariamente á sus ascendientes. Véase el Febrero reformado por los señores Goyena, Aguirre y Montalvan, parte civil, núm. 1948.

Acerca de la circunstancia á que se refiere el señor Llamas, para sentar la doctrina espuesta, á saber, que el hijo que muere no haya sido velado, debe advertirse que si bien la ley 47 de Toro, 3.a, tít. 5, lib. 10 de la Novísima, exigia para que se considerase el hijo libre de la patria potestad por el matrimonio, que este se verificase con las velaciones ó bendiciones de la iglesia, en el dia no es ya necesario este requisito para el efecto mencionado, ya porque ha cesado la causa porque se exigieron que fué evitar los matrimonios clandestinos, puesto que estos se declararon nulos por el Concilio de Trento, que dispuso que para que los matrimonios sean válidos y legítimos se hayan de celebrar ante el propio párroco y dos ó tres testigos, y ya porque en algunos casos están prohibidas las velaciones, como sucede en los matrimonios contraidos con viudo ó viuda que ya fue bendecido en su primer enlace. Véase el Comentario á la ley 47.

alma; cuya disposicion, si no se ente ndiese tanto del usufructo como de la propiedad, deberia diferirse su ejecucion hasta la muerte del padre usufructuario; lo que es no solamente contrario á lo dispuesto por derecho canónico en el capítulo 3 de testamentis, que señala el término de un año para la ejecucion de las últimas voluntades, sino tambien á lo que dispone el derecho real en la ley 6, tít. 10, Partida 6, la cual da un año de término para cumplir la voluntad del testador, cuyo año debe computarse, segun la misma ley, desde el dia de la muerte. del testador; lo que tambien se confirma por la ley 36 de Toro, que es la 10 del tít. 4, lib. 5 de la Recopilacion, (y la 13, tít. 20, lib. 10 de la Novísima). No podrá decirse que en este caso deberá enagenarse la tercera parte de la propiedad, é invertirse su valor en la manda en favor del alma, porque igualmente se prohibe por el derecho civil que el hijo pueda enagenar la propiedad de los bien es en que el padre tiene el usufructo, que el que pueda disponer del usufructo, ley última, SS. 5, capítulo de bonis qui liberis etc; y como no hay mas razon para que nuestra ley real corrija al derecho civil mas en una parte que en otra, es necesario confesar que nuestra ley corrije el derecho civil en ambas partes, ó que no lo corrije en ninguna, ó que solo lo corrije en cuanto á darle facultad de testar, difiriendo hasta la muerte del padre usufructuario la ejecucion de la voluntad del testador; consecuencias que asi como se infieren necesariamente, demuestran lo infundado de la contraria sentencia.

- 16. Mira nuestra ley en su primera parte el favor de los ascendientes, señalándoles por legítima una parte mas de la herencia de los hijos, y en la segunda favorece á los hijos, concediéndoles la facultad de testar de la tercera parte restante; lo que segun la equidad natural debe entenderse tanto en el usufructo como en la propiedad, para que se compense de este modo el aumento de la tercera parte que se le da al padre en los bienes del hijo, con el usufructo de la otra tercera de que le concede la libre disposicion al hijo, cuya razon ha sido siempre de tanto peso á los legisladores, que nunca han aumentado los bienes de los padres sin recompensar de algun modo á los hijos y aun á los hermanos; y asi vemos que cuando Justiniano quitó á los padres el dominio ó la propiedad que tenian en el peculio adventicio del hijo, para compensarlos de esta pérdida quiso que tuviesen por el tiempo de su vida el usufructo SS. 1; institut. per quas personas cuique adq., y cuando en el SS. 2 del mismo título dispuso que el padre no llevase por la emancipacion del hijo la tercera parte de la propiedad del peculio adventicio, le concedió por esa tercera parte de propiedad la mitad del usufructo del peculio del hijo, y últimamente cuando en la novela 118, cap. 2 admitió á los padres juntamente con los hermanos á la sucesion del hermano, declara que en la parte que herede el hermano no debe retener el padre el usufructo, porque para eso se le concede la propiedad de la parte que le toca Îlamándolo á la sucesion; pues si porque Justiniano les concedió á los padres derecho a la sucesion de los hijos con perjuicio de los hermanos, no quiso que conservasen el usufructo de los bienes que tocasen á los hermanos, con cuánta mas razon debemos persuadirnos que ahora que nuestra ley y siguientes escluye á los hermanos de concurrir con los padres á la sucesion abintestato del hermano, y que ex testamento aumenta

la legítima de los padres en una mitad en perjuicio de los hijos, no querra que en la tercera parte de que pueden disponer estos conserven los padres el usufructo. Obsérvese que nuestra ley es nada favorable á los emancipados, antes bien les coarta la facultad que tenian de disponer de las dos terceras partes en cuanto á la propiedad, y de la mitad de sus bienes en cuanto al usufructo, y la reduce à una tercera parte de usufructo y propiedad.

17. Sin embargo de que casi todas las razones que dejo espuestas á favor de esta opinion las trae Antonio Gomez en el Comentario á esta ley desde el número 13 al 44, y funda en ellas su dictámen, con todo ha de notarse que en el Comentario á la ley 48, en el número 7, propone la cuestion si el hijo de familias clérigo puede ó no testar de los bienes adventicios, y resuelve que nó; cuya resolucion ciertamente no va conforme con lo que deja sentado en la presente ley, pues en dicha cuestion ó prescinde de lo dispuesto por la ley 5 y 6 de Toro, ó no prescinde; si prescinde, ademas de no proceder con la debida exactitud, resolviendo la cuestion que se propone segun las últimas decisiones del derecho real, debia tener consideracion por la ley 3, tít. 21 Partida 4., que claramente decide que el hijo de familias clérigo puede testar, sin aplicarle la violenta interpretacion que pretende, de que eso se entiende de los bienes adquiridos intuitu clericatus, contra la espresa determinacion de la ley 8 tít. 21, Partida 1, la que conformándose en todo con el derecho canónico prohibe á los clérigos poder testar de los bienes adquiridos por contemplacion de la iglesia, en lo que conviene la ley de Partida con el derecho civil, que aunque disponia que los clérigos tuviesen en su dominio todos sus bienes, de cualquier modo que los adquiriesen, y que de ellos pudiesen testar aun estando en la potestad de su padre, novela 123, cap. 19, esta facultad no se estendia á los bienes adquiridos por ministerio de la iglesia, pues como observa Thomasino en su antigua y nueva disciplina de la iglesia, parte 3., lib. 2, cap. en el número 2 y 4, en aquel siglo solo percibian los clérigos de sus obispos unas cortas distribuciones que apenas podian sufragarles para su diaria manutencion, por lo que no habia motivo de sospechar pudiesen los clérigos con aquellas parcas distribuciones comprar posesiones, ó adquirir otros bienes. Al contrario sucedia en los obispos; como estos eran los que administraban los bienes de la Iglesia y sus posesiones, pareció conveniente al Emperador Justiniano coartarles la facultad de testar solo aquellos bienes que hubiesen adquirido antes del obispado, ó á los que adquiriesen siendo obispos por derecho de sangre, novela 131, cap. 43. Si no prescinde de lo dispuesto por dichas leyes de Toro, ¿cómo podrá conciliarse en virtud de lo que resuelve en el lugar citado, que el hijo de familias puede testar de la tercera parte de los bienes adventicios en que tiene el padre el usufructo, con lo que afirma en la ley 48 de que el clérigo hijo de familias no puede testar ni aun de los bienes adventicios adquiridos despues de las órdenes?

18. Es necesario confesar que Antonio Gomez se olvidó en la ley 48 de lo que habia dicho en la 6, y que todos los que le siguen se apartan en este punto del verdadero sentido del derecho civil, canónico y real, como se demostrará en este raciocinio. Es constante que por el derecho civil se los concede á los clérigos hijos de familias que puedan testar libremente de los bienes adventicios adquiridos despues de las órdenes, ley 34 y 50,

cap. de Episcopis et Clericis, con tal que no defrauden á sus hijos y padres de su legítima, novela 123, cap. 19. Que el derecho canónico siga en esta parte al derecho civil será escusado el probarlo, cuando solo se trata de un privilegio que la gratitud y veneracion de los Emperadores cristianos hácia la Iglesia quiso conceder á sus ministros, sin que desdiga en nada á su sagrado ministerio: y en este sentido debe entenderse el capítulo quia nos, de testamentis, y no en el que quiere Gomez, cuando por otra parte no hay cánon ninguno que derogue dicho privilegio. El derecho real de las Partidas es tan terminante en este punto, que en la ley 3, tit. 21, Partida 1, no contentándose con decir que los clérigos puedan testar del peculio adventicio, lo estiende al peculio profecticio (en lo que no se aparta de lo dispuesto en la citada novela 123) por estas palabras: é otrosi, pueden los clérigos facer testamento de las cosas que les dieren sus padres, ó de lo que ganaren de otra parte, siendo en su poder de ellos; cuyas últimas palabras denotan que pueden testar de las cosas dichas aun estando en poder de sus padres, pues el que las adquiriesen ó no estando en poder de sus padres es una circunstancia que nada importa para que pudiesen testar de ellas despues de la muerte de sus padres. Las posteriores leyes reales guardan un profundo silencio en este punto, estendiéndose solo á señalar la legítima de los padres en la sucesion de los hijos, y á conceder la facultad de testar á los hijos de familia, sin hacer la menor mencion de los clérigos: de todo lo cual se colige evidentemente que el privilegio de poder testar, concedido á los clérigos por derecho civil, no derogado por el derecho canónico, y confirmado por el real de las Partidas, sin que por las posteriores leyes reales se innove nada en el particular, se conserva hoy en el dia en la misma fuerza y vigor que le dió el derecho civil; y si estas razones no parecen suficientes á los autores de la contraria para afirmar que el clérigo hijo de familia puede testar, deberán manifestarnos qué otro fundamento tienen para asegurar que el hijo de familias no puede testar del usufructo de los bienes adventicios, sino porque por derecho civil goza el padre el usufructo de dichos bienes; por derecho real de las Partidas se les confirma á los padres el mismo goce, y por las posteriores leyes reales quieren (sin fundamento) que no se haya innovado nada en este punto, pues en sus escritos Gregorio Lopez, Pinilo, Diego Perez, Tello, Peralta, Rojas, Molina, Mierez y Matienzo no espresan otros; y si el derecho civil, confirmado por las leyes de Partida y no corregido por las últimas leyes reales, ha sido bastante para conservar á los padres hasta nuestros dias el usufructo en los bienes adventicios de los hijos de familia, ¿por qué razon este mismo derecho civil, con las mismas conformaciones del derecho real, no será sufi ciente á mantener á los clérigos hijos de familia en posesion de su privilegio de poder testar de los bienes adventicios adquiridos despues de las órdenes? Nótese que como por la ley 5 solo se igualan los hijos de familia á los emancipados en cuanto à la facultad de testar, aunque por la 6 se conceda que puedan disponer inter vivos de la tercera parte de sus bienes, se debe limitar esta facultad á los emancipados, de quienes particularmente habla esta ley, sin estenderla á los hijos de familia, que por la ley 7 ff. de donationibus, se les prohibe el hacer donaciones, y lo mismo por la ley 3, tít. 4, Partida 5, y generalmente por la ley 8, cap. de bonis qui liberis, se les impide la enagenacion de cualesquiera bienes en

que tenga el padre el usufructo, á no ser què dé su consentimiento. Asi lo siente Cervantes en la ley 5 de Toro, número 57 (1).

(2) Creemos conveniente adicionar á los Comentarios espuestos las siguientes consideraciones sobre algunas otras dudas notables á que ha dado lugar el texto de la ley 6 de Toro.

Primeramente la cláusula de que usa la ley citada al disponer que los ascendientes sean herederos de sus descendientes, á saber, en caso, que los dichos descendientes no tengan fijos ó descendientes legítimos ó que hayan derecho de les heredar, ha servido á algunos intérpretes para afirmarse en la opinion de que el padre puede escluir á la madre del pupilo ó menor, de la sucesion de los bienes de éste por medio de la sustitucion pupilar, puesto que entienden aquella clausul ó que hayan derecho de les heredar, como refiriéndose al sustituto pupilar, al cual creen con el derecho de heredar al pupilo con preferencia á la madre, fundándose en las leyes de Partida que tomadas en este punto del derecho romano, segun el cual el padre al sustituir al hijo testaba en su nombre propio y no en el de éste, puesto que conservaba el padre el derecho de disponer de los bienes de su hijo hasta que este se hallase en estado de disponer de ellos por sí mismo, y en su consecuencia, no estando obligado el marido á dejar á su mujer por heredera como lo estaba el hijo respecto de la madre, podia escluir á la madre de la suce ion de los bienes del pupilo; y por tanto creen que la escepcion de la ley de Toro sobre que los ascendientes sean herederos de sus descendientes en caso de que no tengan estos descendientes, debe entenderse respecto de la madre aun al caso en que se hubiere nombrado al pupilo por el padre sustituto pupilar. Esta interpretación ha sido ya rebatida por la generalidad de los autores como contraria á la letra misma de la ley de Toro. Como contraria á la letra, puesto que mencionando la ley en la escepcion que establece respecto de la sucesion de los ascendientes á sus descendientes, el caso de que estos tengan hijos descendientes legítimos el relativo que de la cláusula que sigue inmediatamente á esta, ó que hayan derecho de les heredar, se refiere tan solo á hijos ó descendientes, que son las personas de que está hablando, y habiendo nombrado á los legítimos, no puede referirse á otros que á los ilegítimos que tienen tambien el derecho de suceder á sus ascendientes, como son los hijos legitimados; sin que de ningun modo se entienda que se refiera aquella cláusula al sustituto pupilar, pues si asi hubiera sido, se hubiese espresado la ley mas esplícitamente. Véase lo espuesto sobre esta cuestion en el sentido que acabamos de indicar en el Diccionario razonado de jurisprudencia del señor Escriche y el Febrero reformado por los señores Goyena, Aguirre y Montalban; parte civil, párrafo 1410.

La última escepcion que fija la ley 6 de Toro, estableciendo que se observe su disposicion salvo en las ciudades é villas é lugares do segun el fuero de la tierra se acostumbran tornar los bienes al tronco ó la raiz á la raiz, tuvo por objeto conciliar lo dispuesto por la ley 6, tít. 2, lib. 4 del Fuero Juzgo, y la 10, tít. 6, lib. 3 del Fuero Real y otras de fueros particulares, sobre que en la sucesion intestada de los descendientes muertos sin posteridad volviesen los bienes al tronco ó raiz de donde habian salido (disposiciones dadas con el objeto de interesar á los pueblos en su propia defensa, porque segun este derecho de troncalidad, rara vez sucedia que las familias no tuviesen propiedad que defender) y lo dispuesto por la ley 4, lít, 43, Part. 6, sobre que en caso de morir uno siu testamento y sin descendientes ni hermanos, heredasen por iguales partes todos sus bienes el padre y la madre. Como no obstante esta ley Continuase observándose la ley de reversion, la de Toro estableció por regla general que los ascendientes sucediesen á sus descendientes en todos sus bienes, de cualesquiera cualidad que fueran, al mismo tiempo que estableció la escepcion mencionada, respelando los diversos fueros particulares sobre este punto. Mas esta escepcion solo se entiende de los bienes raices, sitos en el territorio en que existe dicha costumbre, y Lo de los bienes muebles, y no libra al heredero del pago de las deudas a que debe contribuir con los demas.