nes de los que no dejaban parientes conocidos en una ley que queria derogar, porque daba la preferencia á estos bienes al marido y muger.

46. En lo que ciertamente se derogó la ley de Partida fue en la parte de su disposicion que estendia el parentesco hasta el décimo grado, pues por la ley 9, título 10, lib. 1, de la Recopilacion (1., tit. 11, lib. 2, Novísima) que es de los Reyes católicos, se ordenó que si los que morian sin testamento no dejaban parientes dentro del cuarto grado, pudiesen los tesoreros de cruzada demandar sus bienes; y posteriormente en la instruccion de 25 de agosto de 1786 concerniente á los abintestatos, mostrencos y vacantes, en el capítulo 7, se limitó igualmente el derecho de los parientes para heredar á los que habian muerto sin testamento al cuarto grado; lo que debe entenderse por la computacion canónica, que equivale al octavo, y no por la civil; cuyos bienes por dicha instruccion se aplican á la construccion y reparacion de caminos (1).

Ley 9. de Toro, es la 7.a, tít. S.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 5.a, tít. 20, lib. 10 de la Novisima.

Casos en que los hijos bastardos é ilegítimos pueden ó no heredar á sus madres ex testamento y abintestato.

Los hijos bastardos ó ilegítimos, de cualquier calidad que sean, no pue– dan heredar á sus madres ex testamento ni abintestato en caso que tengan sus madres hijo ó hijos ó descendientes legitimos; pero bien permitimos que les puedan en vida ó en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes, de la cual podrian disponer por su ánima é no mas ni allende; y en caso que no tenga la muger hijos ó descendientes legítimos, aunque tenga padre o madre ó ascendientes legítimos, mandamos que el fijo ó fijos ó descendientes que toviere, naturales ó espurios, por su órden é grado les sean herederos legítimos ex testamento é abintestato: salvo si los tales fijos fueren de dañado é pugnible ayuntamiento de parte de la madre, que en tal caso mandamos que no puedan heredar á sus madres ex testamento ni abintestato. Pero bien permitimos que les puedan en vida ó en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes é no mas de la que podian dis

(1) La ley de 16 de mayo de 1835, sobre sucesion del Estado en los bienes mostrencos, ha resuelto las dudas que espone el señor Llamas en los números arriba espuestos, disponiendo que á falta de las personas capaces de suceder á los interesados con arreglo á las leyes vigentes, esto es, á falta de los descendientes, ascendientes y parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive, entran á la sucesion los hijos naturales legalmente reconocidos por lo respectivo á la sucesion del padre y sin perjuicio del derecho preferente que tienen los mismos para suceder á la madre; á falta de estos los cónyuges no separados por demanda de divorcio contestada al tiempo del fallecimiento, entendiéndose que á su muerte deben volver sus bienes raices de abolengo á los colaterales; á falta de estos, suceden los colaterales desde el quinto hasta el décimo grado inclusive computados civilmente al tiempo de abrirse la sucesion; despues de todos estos, es llamado el Estado. Aun deberá suceder con preferencia al Estado la viuda que queda sin medios de subsistir, respecto de la cuarta marital, ó cuarta parte de los bienes de su marido, sino escede de 100 libras do oro, segun la ley 7, tit. 13. Part. 6.

poner por su ánima; y de la tal parte despues que la obieren puedan disponer en su vida ó al tiempo de su muerte los dichos hijos y legítimos como quisieren. Y queremos y mandamos que entonces se entienda é diga da ñado é punible ayuntamiento cuando la madre por el tal ayuntamiento incurriere en pena de muerte natural. Salvo si fueren los hijos de clérigos ó flaires ó freiles, ó de monjas profesas, que en tal caso, aunque por el tal ayuntamiento no incurra la madre en pena de muerte, mandamos que se guarde lo contenido en la ley que hizo el señor Rey don Juan el I en la ciudad de Soria, que fabla sobre la sucesion de los hijos de los clérigos.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Puntos que comprende dicha ley.-3 y 4. Qué clase de hijos se califican de bastardos.-5 y 6. Se rebate la opinion de Covarrubias sobre que hijo bastardo es lo mismo que natural: los hijos bastardos se comprenden en la palabra ilegítimos de la ley.-7 y 8. No es contrario á esta interpretacion el usar la ley de la disyuntiva ó, al decir los hijos bastardos ó ilegitimos: dicha partícula es siempre disyuntiva de palabras, pero no de cosas.-9. Diferentes especies de hijos ilegítimos que reconoce el derecho.-10. Qué sean hijos naturales.-11. Qué hijos nothos, y diferencia entre éstos y aquellos segun Covarrubias.-12. Opinion de Cujacio y Heineccio sobre que los hijos nothos y los naturales vienen á ser una misma cosa: contradiccion de Cujacio al preguntar en la esposicion de la novela 18, por qué los hijos espúrios ó nothos suceden á sus madres abintestato y no á sus padres, despues de haber manifestado la parte que les corresponde á los hijos naturales de la herencia de sus padres.-13. No es lo mismo hijo notho que hijo natural, segun prueba una ley de Justiniano.-144 y 15. La novela citada solo se dirije á los hijos nothos, pues conviene á los de que en ella se trata, la definicion arriba espuesta.-16 y 17. Nueva razon á favor de lo mismo, deducida de que en dicha novela se escluye á los hijos mencionados de la sucesion intestada, y nada se dice sobre la testamentaría, de que se infiere que no están escluidos de la misma.-18. Nueva razon porque no puede aplicarse la disposicion de dichas novelas á otros hijos que á los nothos: error de una ley de Partida al definir los hijos nothos segun la glosa magna de las decretales.—19 . Se rebate dicho error de las Partidas.-20. Dió causa á este error el equivocar la palabra griega nothus que equivale á ilegítimo, con la latina nolus, que significa conocido. 21 al 23. Diferentes clases de hijos espúrios.-24. Qué se entiende por hijos manceres.-25. Cuáles se dicen hijos incestuosos.-26 Quiénes sean hijos adulterinos. -27. Quiénes se entienden por hijos sacrílegos.—28. Lo espuesto sobre las diversas clases de hijos debe entenderse en sentido propio.-29. Entra á esponerse la disposicion de la ley 9 de Toro.-30 y 31. Disposiciones del derecho romano sobre la sucesion de los hijos á la herencia materna: admision de los espúrios á la herencia testada ó intestada de sus madres, aun en concurrencia de hijos legítimos.-32. Prohibicion de heredar dichos hijos á sus madres ilustres, segun la ley 5 del cap. ad senat. consult. orfic.-33. Disposiciones de las Partidas siguiendo el derecho romano.-34Se espone la duđa de los comentaristas á la ley de Toro, sobre si los hijos espúrios de la mujer ilustre están escluidos de tener parte en los bienes, aunque no tenga hijos legítimos: opinion de Antonio Gomez por la afirmativa.-35. Se rebate la opinion de Gomez esplicando la ley 5 citada de Justiniano.-36 y 37. Justiniano se concretó

al caso en que la madre ilustre tuviere hijos legítimos y espúrios, prohibiendo á estos heredar solo en concurrencia con aquellos.-38. Nueva prueba sobre lo dicho, deducida del contesto de la ley de Partida tomada de la romana, que tampoco escluye al espúrio de la sucesion de la madre, cuando esta no tiene hijos legítimos.-39 y 40. Poca solidez de la razón en que funda Justiniano lo dispuesto en el capítulo citado.-~41 y 42. Error de Gomez al decir que la ley de Toro dejó incorrecta la ley de Justiniano, corrigiéndola en parte y derogándola en otra parte: alteraciones que hizo la ley de Toro respecto de la romana.-43. La ley de Toro siguió en esta parte de sus disposiciones al Génesis.—44 y 45. Principia á esplicarse la segunda parte de la ley de Toro sobre que sucedan á la madre que no tiene hijos ó descendientes legítimos, los naturales ó espúrios por su órden y grado ex testamento ó abinlestato, aunque tenga padre o madre ó ascendiente legítimo: diferénciase esta ley de la romana en que se escluyen los hijos espúrios por los naturales.-46. Tambien quiere la ley de Toro que el grado mas próximo escluya al mas remoto.-47. A los hijos naturales y espúrios compete la querella de inoficioso, en caso de ser desheredados injustamente. 48. La ley citada de Toro escluye á los hijos concebidos ó de damnado y punible ayuntamiento de parte de madre, de la sucesion de esta por testamento y abistestato. -49. Por hijos de damnado y punible ayuntamiento entiende la ley aquellos que proceden de ayuntamiento por el que la madre incurre en pena de muerte natural. -50. Principian á examinarse los casos en que la madre incurre en dicha pena.-51. Duda sobre si por el incesto incurre la madre en tal pena.-52. Se esplican las leyes de Partida sobre esta materia, en sentido negativo.-53. De lo esespuesto se deduce que el hijo incestuoso no está escluido de suceder á su madre.— 54. Facilidad de resolver por la afirmativa la duda sobre la sucesion de los hijos incestuosos á la herencia materna, atendiendo á lo dispuesto en las Partidas.-55. Gregorio Lopez la dejó sin resolver: la dificultad de esta cuestion nace de una ley del Fuero Real y otra del Ordenamiento de Alcalá, que conceden al marido la facultad de matar á los dos adúlteros.-56. Se examina la disposicion de la ley 82 de Toro, que distingue el caso en que el marido mata á los adúlteros por su propia voluntad, y el en que procede por autoridad de la justicia.-57. Segun lo espuesto, los hijos adulterinos deben ser escluidos de la herencia de la madre: opinion que siguen tambien Antonio Gomez y Tello Fernandez.-Nota. Subsiste esta prohibicion no obstante haberse variado la penalidad antigua por el nuevo Código penal.-58 y 59. Argumento contra esta opinion deducido de las contradicciones que se observan entre lo dispuesto en la presente ley sobre que no herede á la madre el hijo de dañado ayuntamiento á que se pretende pertenece el adulterino, y lo que establece la ley 11 de Toro, sobre que se tenga por natural el hijo habido fuera de matrimonio entre personas que podian casarse sin dispensa al tiempo de la concepcion ó al del nacimiento, pues parece incluirse en esta clase de hijos al concebido en adulterio, cuando concurre la circunstancia de morir el marido antes del nacimiento del hijo, puesto que entonces podia casarse la mujer con la persona de quien lo hubo: argumento sacado tambien de la contradiccion que se observa en la misma ley 9 de Toro, puesto que escluye de la sucesion al hijo adulterino, al paso que lo admite bajo el concepto de hijo natural.-60. Se resuelve esta contradiccion, interpretando como regla general la disposicion de la ley 9 de Toro, y como escepcion el caso espuesto á que da lugar la ley 11.-Nota. Razones que se alegan en contra de esta distincion: aclaracion de la misma.-61. Para que la mujer incurra en pena de adulterio ha de ser casada, pues no incurrirá si fuere soltera, aunque sea casado el adúltero.-62 y 63. Casos en que tiene lugar igual pena, aunque la mujer no sea casada, segun una ley de Partidas y otra del Ordenamiento de Alcalá.-64, 65, 66 y 67. En los casos espuestos en los números anteriores, tiene lugar tambien la escepcion acerca del hijo adulterino en que concurren las circunstancias que establece la ley 44 de Toro.-68. Alteraciones que hizo sobre este punto la ley de Toro en el derecho romano y de las Partidas.-69. Principia esplicarse la disposicion de la ley de Toro sobre que no hereden á sus madres los hijos que estas han concebido de clérigos ó frailes, ó freiles ó de monjas profesas, aunque la madre no incurra en pena de muerte por el tal ayuntamiento.-70. Estracto de las disposiciones contenidas en la ley 9 de Toro -71. En la disposicion espuesta se supuso que en la ley dada en Soria por Don Juan I, 6 se privaba á los hijos de los clérigos de la sucesion de sus madres, ó se quiso que lo dispuesto en dicha ley respecto de los hijos de los clérigos, se entendiera tambien dispuesto acerca de sus madres.-72. Esta disposicion encierra una escepcion sobre los hijos que se entendian de dañado ayuntamiento.-73. Dicha escepcion

no fue pues á la declaracion que acaba de hacer de que se observase lo dispuesto por la ley de Soria.—74. Principia á examinarse cómo debe entenderse la declaracion espuesta.—75. La ley de Toro estendió la prohibicion de la ley de Soria sobre que no sucediesen á sus padres los hijos de los clérigos á la prohibicion de suceder dichos hijos á sus madres.-76. El fin de la ley de Toro no fue pues confirmar y renovar la de Soria por las consideraciones que se alegan.-77. Opinion de Gregorio Lopez en la glosa á la ley 3, tít. 21, Part. 4, sobre que la ley de Toro solo dispuso lo mismo que la de Soria.-78. Disposicion de la ley de Partida citada que no escluye al hijo de clérigo habido en mujer libre de la sucesion de su madre: opinion de Gregorio Lopez sobre que esta ley no se halla corregida ni por la de Soria ni por la de Toro: idem sobre que la ley de Toro solo esceptúa el caso de que la madre fuese casada ó consanguínea del clérigo, ó que el hijo fuesc engendrado de concubina pública del mismo.-79 y 80. Se rebate la opinion de que la ley de Toro se refiera á estos dos casos.-81 y 82. Contradiccion de Gregorio Lopez en la glosa 5 al fin de la ley 44, núm. 43, en que afirma que los hijos de clérigos no están escluidos de la sucesion de los parientes de madre, fundándose en que la ley de Toro solo amplió la disposicion de la ley de Soria respecto de la sucesión de las madres.-83 y 84. Segun la referencia de la ley de Toro, debe observarse la ley de Soria: estracto de las disposiciones de esta ley.-85. Se propone la duda sobre si los hijos de los clérigos estarán escluidos de percibir alguna parte de los bienes de sus madres, ya que no sea por título de herencia, á lo menos por via de legado, contrato ó donacion entre vivos: decision por la afirmativa.-86. Se propone la duda de si los hijos de los clérigos están escluidos de poder ser herederos ex testamento ó abintestato de los parientes de parte de madre: opinion de Avendaño por la negativa.-87 y 88. Se rebate esta opinion por las razones que se alegan.-89. Nueva razon sobre lo mismo de que los hijos de los clérigos, frailes, freiles y monjas son de peor condicion que los de dañado ayuntamiento, pues á aquellos se les escluye de percibir de sus madres parte alguna de sus bienes.-90. Duda sobre si los hijos de los clérigos, etc., están escluidos por la ley de Toro de la sucesion de los parientes por parte de madre: opinion de Gregorio Lopez por la negativa.-91. Opinon en el mismo sentido de Acevedo, y Avendaño.-92. Se rebate la opinion de Gregorio Lopez y el fundamento en que se apoya.-93. Dudas sobre el modo como dede entenderse la prohibicion de la ley de Toro sobre sucesion de los hijos de monjas profesas en los bienes de sus madres: no debe entenderse como referente al caso de que el hijo haya sido engendrado antes de la profesion y nacido despues de ella, por las razones que se alegan -94. Se examina si debe entenderse la ley de Toro referente al caso de que el hijo fuese concebido y nacido despues de la profesion: inconvenientes que ofrece esta interpretacion: razones que la favorecen y utilidad de la ley de Toro entendida en este sentido.-93 al 100. Es útil la ley de Toro asi interpretada, porque siendo un principio que por el nacimiento de un hijo póstumo se anula y rompe el testamento en que hubiese sido preterido ú olvidado dicho póstumo, estuviese ó no concebido antes de otorgarse el testamento, y considerándose la profesion religiosa como una muerte civil, y teniéndose por la ley de Toro el hijo nacido de monja profesa por heredero suyo y necesario, á falta de hijos legítimos ó naturales, y en su consecuencia, con derecho para romper el testamento de su madre otorgado antes de la profesion en que habia sido preterido, aunque se hubiese confirmado por dicha profesion la disposicion de la ley de Toro, interpretada del modo enunciado, priva al hijo del derecho de romper dicho testamento: razones á favor de esta interpretacion.-101. Observacion de Palacios Ruvios sobre que esta ley estendió la prohibicion de la ley de Soria á los hijos de las madres que habian concebido de fraile, y freiles y á los de monjas profesas.-402 y 103. Qué se entiende por la palabra freiles.-104 y 105. Causa que tuvo la ley de Toro para comprender en su disposicion á los hijos de los freiles.-106. Razon porque se suprimió esta palabra cuando se insertó dicha ley en la Nueva Recopilacion.-107. Duda sobre si los hijos de los freiles habidos de mujer soltera fuera de matrimonio, serán naturales, segun la ley 11 de Toro, ó espúrios: remision sobre esta duda al Comentario de las leyes 11 y 12,

4. Dispone la presente ley que los hijos ilegítimos, de cualquier calidad que sean, no puedan heredar á sus madres ex testamento ó abintestato, teniendo dichas sus madres hijo ú hijos, ó descendientes legítimos; pero no

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se les prohibe que puedan en vida ó en muerte mandarles hasta la quinta parte de sus bienes. En caso en que las madres no tengan hijos ó descendientes legítimos, aunque hayan padre o madre ó ascendientes legítimos, los hijos ilegítimos que tuvieren, bien scan naturales ó espuries, por su órden y grado sean herederos forzosos legítimos ex testamento y abintestato de sus madres, á no ser que dichos hijos sean nacidos de damnado y punible ayuntamiento de parte de madre, que en tal caso no podrán heredarla ex testamento y abintestato, aunque se les permite que puedan dejarles por via de manda en vida ó muerte hasta la quinta parte de sus bienes, de la cual puedan disponer libremente en vida ó muerte los espresados hijos ilegítimos Declara tambien la ley, que hijo de damnado y punible ayuntamiento se entienda y diga aquel que nace de madre que incurre en pena de muerte natural por el referido ayuntamiento, á no ser que fuesen hijos de clérigos ó frailes, ó freiles, ó monjas profesas, que entonces, aunque la madre no incurra en pena de muerte, manda la ley que se guarde lo dispuesto en la que hizo el señor Rey don Juan I en la ciudad de Soria, que. habla de la sucesion de los hijos de los clérigos.

2. Cinco son los puntos ó partes que comprende la disposicion de la ley: en la primera se inhabilita á los hijos ilegítimos de poder ser herederos de sus madres ex testamento ó abintestato teniendo estas hijos ó descendientes legítimos: en la segunda se los declara por herederos necesarios y legítimos no teniendo sus madres hijos ó descendientes legítimos: en la tercera propone la escepcion de la regla antecedente reducida á que no tenga lugar la espresada regla cuando los hijos son nacidos de damnado y punible ayuntamiento de parte de madre: en la cuarta declara qué hijos se deben entender nacidos de damnado y punible ayuntamiento: en la quinta esceptúa de la declaracion antecedente á los hijos de clériges, frailes ó freiles, ó monjas profesas, que aunque no incurra la madre en pena de muerte, los inhabilita para suceder á sus madres, y manda que lo dispuesto en la ley que hizo el Rey don Juan el I en la ciudad de Soria acerca de la sucesion de los hijos de los clérigos se guarde y observe en la sucesion de las madres de los mismos hijos, cuya ley es la 6, tít. 8, dib. 5 de la Recopilacion.

3. De cada una de estas partes hablaré con separacion por su órden; pero antes conviene notar las diferentes especies de ilegítimos que reconoce el derecho.

4. Los hijos habidos fuera de matrimonio se comprenden generalmente bajo el nombre comun y genérico de bastardos ó ilegítimos, segun lo indica la presente ley, que dirigiendo su disposicion á los hijos engendrados de cópula ilícita usa de las palabras bastardos ó ilegítimos como sinónimas ó espresivas de un mismo significado.

5. El señor Covarrubias en la 2.a parte de Matrimonio, cap. 8, SS. 4, número 15, pretende, siguiendo los autores que cita, que el hijo bastardo es lo mismo que natural, sin alegar ni dar otra prueba de su dicho que la autoridad de los autores que ha referido, y no contento con seguirla pretende adaptar nuestra ley á su opinion, á cuyo fin nos hace la apreciable advertencia de que la ley no quiso decir que cualesquiera hijos ilegítimos eran bastardos, sino que los bastardos eran una especie de ilegítimos, y que habia otros ilegítimos que no eran bastardos. A mas la palabra bastardo trae su origen y etimología de basto, que es lo mismo que grosero y tosco, y en la presente materia no legítimo y legal, [sino ilegítimo y