terno, permitiéndole que pudiese transferir en el espurio con dominio irrevocable lo que le dejaba por razon de alimentos, y en virtud de esta indulgencia de la ley se dió á los espurios la capacidad de que antes estaban privados rigorosamente por las leyes de poder recibir cosa alguna de su padre por cualquiera titulo que fuese.

98. Me ha parecido advertir que no es aplicable á este caso la doctrina que trae Molina en el número 11 del capítulo 15 ya citado, donde afirma que el padre no puede gravar los bienes que se dejan por razon de alimentos á los hijos, porque alli habla de los alimentos que se deben á los legítimos en lugar de la porcion legítima que se les habia de dar y les correspɔndia por la ley; y asi como la legítima escluye todo gravámen, asi tambien los alimentos que se subrogan en su lugar.

99. La última parte de la ley contiene una complicacion á favor de los hijos naturales, por la que se le permite al padre en caso de no tener hijos ó descendientes legítimos poderlos instituir herederos de todos sus bienes, aun cuando tengan ascendientes legítimos. Por el capítulo 12 de la novela 89, repetida en la auténtica licet, capít. de naturalibus liberis, habia ya concedido igual facultad Justiniano á los padres en el caso que no tuviesen ascendientes legítimos, y lo mismo se repitió por la ley 8, tit. 13, Partida 6; pero por la ley 4 y 15, tít. 6, libro 3 del Fuero Real se amplió esta facultad de los padres de instituir herederos á sus hijos naturales en defecto de legítimos; cuya disposicion ha confirmado y ratificado la presente ley; y lo mismo concedió la anterior á las madres respecto á sus hijos ilegitimos.

Ley 11 de Toro, es la 9.', tít. 8.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 1.9, tít. 5.o, lib. 40 de la Novísima.

Calidades de los hijos para que se estimen naturales.

E porque no se pueda dubdar cuáles son fijos naturales, ordenamos é mandamos que entonces se digan ser los fijos naturales, cuando al tiempo que nascieren ó fueren concebidos, sus padres podian casar con sus madres justamente, sin dispensacion, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo, puesto que haya tenido la muger de quien lo ovo en su casa, ni sea una sola: ca concurriendo en el fijo las calidades susodichas mandamos que sea fijo natural.

COMENTARIO A LA LEY 11 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de

ley. 2. Disposiciones del derecho romano sobre esta materia. 3. Idem del derecho real de las Partidas.=4. Diferencia entre este y el romano. 5. El derecho canónico no hizo declaracion sobre qué hijos debian llamarse naturales. 6. Disposicion de la ley de Toro, derogatoria de las cualidades que para ser hijo natural exigia el derecho romano. 7. Se rebate la opinion de Tello Fernandez sobre que lo dispuesto en dicha ley se hallaba ordenado por el derecho canónico, pues este solo trata de los hijos que pueden legitimarse por subsiguiente matrimonio: opinion de Lara y Cervantes sobre que la ley de Toro no confirma ni sigue lo ordenado en dicho derecho.-8. Deduccion de dicha ley de Toro sobre que no se tendrá por natural un hijo cuyos padres no puedan contraer matrimonio al tiempo de su concepcion, por hallarse ligados con impedimento que requiera dispensa, aunque puedan casarse al tiempo de su nacimiento por haber tenido dicha dispensa.== 9. Otra deduccion de la misma ley, sobre que se tendrá por natural al hijo cuyos padres, ó uno de ellos se hallaban ligados con otro matrimonio al tiempo de la concepcion del hijo si por haber muerto el consorte del adúltero ó adúltera, se hallaban al tiempo del parto espeditos para casarse Nota. Inconvenientes de las deducciones espuestas en los números 8 y 9: se espone la opinion contraría á la deduccion del núm. 9 y las razones en que se funda: se examina la deduccion del núm. 8, esponiendo la opinion de que la dispensa del parentesco produce el efecto de habilitar á los hijos antes habidos para ser legitimados por el mismo matrimonio. En el dia pueden legitimarse por el matrimonio celebrado con dispensa los hijos incestuosos habidos entre parientes colaterales: cédulas de 1803 y 1837, en que se funda esta proposicion. 10. Diferencia entre la ley 11 de Toro, segun la deduccion del número 9, y lo dispuesto por el derecho canónico que no permite la legitimacion por matrimonio subsiguiente del hijo concebido en adulterio, aunque se casen despues sus padres por haber muerto la muger del adúltero ó el marido de la adúltera.= 11. Opinion de Covarrubias sobre que basta para esta legitimacion del hijo que los padres tengan aptitud para casarse al tiempo de la concepcion 6 del parto: opinion de Sarmiento en sentido contrario.12 y 13. Se rebate dicha opinion de Covarrubias examinando las disposiciones del derecho canónico sobre este punto.-14. Im→ pertinencia de alegar las leyes romanas por hallarse derogadas por derecho canónico. 15. Ley romana en que se fundan los intérpretes, entre ellos Amaya y Covarrubias, para sostener la opinion arriba espuesta. 16. El pontífice Alejandro III pudo establecer y estableció disposiciones contrarias á dicha ley. 17 y 18. Asi como di cho pontifice tuvo facultad para disponer que se legitimase por matrimonio el hijo concebido de estúpro, esto es, de mujer que no tenia el padre en su casa en concepto de concubina, no obstante que ni en el Código ni en las Pandectas de Justiniano se halla ley que permita legitimar por matrimonio un hijo concebido de vírgen ó de viuda, la tuvo para reducir la aptitud de los padres para contraer matrimonio al tiempo de la concepcion y no al del nacimiento. 19 al 23. Se prueba que ni aun en esto hizo innovacion dicho pontífice por deducirse dicha disposicion de otras del derecho romano que se citan. 24 al 27. Se esplica en el mismo sentido la ley 7, ff. de statu hominum, en que Covarrubias y Amaya se fundan para opinar en sentido

contrario. 28 al 30. Contradicciones en que incurre Amaya sobre este punto.= 31. Se rebaten las demas razones que alega Amaya.=32 y 33. Continúan rebatiéndose las mismas contra la opinion de Sarmiento. 34. Para mayor claridad de esta materia é inteligencia de la ley 11 de Toro, se pasa á hacer un resúmen histórico cronológico del orígen, progresos y último estado que tuvo por las leyes hábiles la legitimacion de los hijos por subsiguiente matrimonio. 35 y 36. No se hallan vestigios de la legitimidad por subsiguiente matrimonio en tiempo de la república ni en los tres primeros siglos de la monarquía romana.=37. Constantino fue el primero que dió disposiciones sobre esta materia, mandando que los hijes de concubina ingénua ó libre se hicieran legítimos si el padre de ellos contraia matrimonio justo con la madre, sino tenian hijos legítimos de otro matrimonio; disposicion que se limitaba al tiempo pasado y no al futuro, esto es, á los hijos habidos al tiempo de darse la ley. 38. El emperador Zenon renovó la disposicion espuesta. 39. El emperador Anastasio estendió dicha legitimacion al tiempo venidero ♂ futuro.=40 al 43. Disposiciones de Justiniano sobre la legitimacion por subsiguiente matrimonio, en sentido mas estenso. 44 y 45. Se pas1 á examinar la regla que estableció Justiniano en la ley 11 citada, sobre que en las cuestiones acerca del estado de los hijos se atienda á la condicion de los padres al tiempo del nacimiento y no al de la concepcion en que funda Amaya su opinion.=46 y 47. No se halla el menor vestigio de las leyes anteriores á Justiniano, ni en las suyas, de que se suscitase duda entre los jurisconsultos sobre si el hijo concebido en adulterio podia legitimarse por subsiguiente matrimonio: dilema que en su consecuencia se propone contra Amaya.=48. Lejos de escitarse la duda espuesta, las leyes que se esponen oponian un obstáculo insuperable contra esta union. 49 y 50. Se examinan las disposiciones de las leyes 10 y 14 citadas de Justiniano: la de la ley 10 exigiendo en la mujer que se recibiese por concubina, que no le estuviera prohibido contraer matrimonio, aptitud que no puede encontrarse en una mujer časada, se referia al tiempo en que podia ser concubina y no al del parto del hijo.=51 al 53. Se apoya esta interpretacion en que la ley exige dicha aptitud copulativa y simultáneamente con la cualidad de ser la mujer libre y no sierva, la cual debe hallarse al tiempo del concubinato por las razones que se alegan. 54 y 55. Nuevas razones sobre que la cualidad de libre en la concubina se requeria al tiempo de principiar el concubinato, tomadas de una novela de Justiniano en que resuelve que pueda la sierva tomarse por concubina y legitimar sus hijos por matrimonio, dando antes libertad á la madre, suponiendo que los hijos habian nacido cuando la madre era sierva, por lo que no podia aplicarse á este caso la regla de la ley 44.=56 al 59. El fin que se propuso Justiniano en la regla de la ley 11 sobre que se atendiese al tiempo del nacimiento, fue resolver la variedad de opiniones sobre ciertos casos, estableciéndola respecto de los que se espresan sobre que los hijos engendrados en un matrimonio celebrado contra la prohibicion de las. leyes y nacidos cuando ya se habia hecho justo y legal, se tuviesen por legítimos por lo que no es adaptable á los hijos engendrados de concubinato. 60. Para la legitimacion por subsiguiente matrimonio, no era necesario que los hijos engendrados en concubinato naciesen despues del matrimonio de sus padres, antes por el contrario, suponia que los hijos habian nacido antes de celebrarse éste, y solo puede tener lugar en los hijos engendrados y nacidos antes de casarse sus padres; pues si nacieron despues, eran legítimos segun espone Justiniano. 61. Ademas Justiniano dice que la regla espresada la establece en favor de los hijos, la cual aplicándola á log engendrados en concubinato, les era perjudicial.=62. Continúa sosteniéndose la doctrina espuesta. 63 y 64. Nuevas disposiciones de Justiniano que prueban que en dicha regla se refirió á los hijos mencionados.=65. Nuevo argumento contra lo espuesto sobre que era requisito esencial del concubinato la aptitud de contraer matrimonio en la concubina, fundado en una disposicion contraria de la ley Julia y Pápia, segun un fragmento de Ulpiano. 66 y 67. Se rebate este argumento, considerando el tiempo en que se dió esta ley, su disposicion sobre que pudieran ser concubinas las que no tenian aptitud para casarse, pues no comprendió á las mujeres casadas. =68. Se esponen las prohibiciones del derecho romano sobre el matrimonio y la cópula. 69. De la prohibicion de ser concubina impuesta á la vírgen 6 viuda honesta. se deduce la de que no pudiera serlo la mujer casada.=70. Impedimento por derecho romano entre los adúlteros para poder contraer matrimonio aun despues de la muerte de los consortes, si ambos ó alguno de ellos habian sido condenados por adulterio. 71. Resúmen de la doctrina espuesta en los números anteriores. 72. Las leyes de Partida admitieron el derecho civil y canónico en cuanto á la legitimacion 14

TOMO 1.

por subsiguiente matrimonio de los hijos concebidos y nacidos de concubina 6 barragana, y la prohibicion del derecho canónico respecto de los adulterinos, afirmando que estos permanecian ilegítimos aun despues que contragesen matrimonio sus padres removido el impedimento, porque fueron fechos en adulterio, segun la ley 2, tít. 15, Part. 4, razon que subsiste tanto en el caso de que los padres tuviesen aptitud para casarse al tiempo del parto como en el de que careciesen de ella.= 73. Lo mismo establece sobre este punto la ley 8, tít. 13, Part. 6, no obstante la interpretacion que hacen de la misma Covarrubias y Amaya sobre que debe entenderse que habla alternativamente del tiempo de la concepcion ó del nacimiento.= 74, 75 y 76. Se espone la duda sobre si el concebido de adulterio y nacido cuando sus padres habian contraido matrimonio, debe considerarse como hijo legitimado ó natural: opinion del señor Llamas sobre que no es ni lo uno ni lo otro, y razones en que se funda.=77 y 78 Opinion del mismo sobre que dicho hijo debe tenerse y reputarse por legítimo, tanto por derecho romano como por el real, sin que ni uno ni otro se halle derogado por el canónico, y razon en que se apoya, tomada de una disposicion del derecho romano sobre que el que nace de matrimonio legítimo entra en aquel punto en la patria potestad, que equivale á ser hijo legítimo.=79 y 80. Nucvas razones de la doctrina espuesta, tomada de la regla de la ley 14 de Justiniano, y de la leyes 4, tít. 12, Part. 4, y 12 de Toro que llaman hijo legítimo al nacido de legítimo matrimonio.=84. Disposicion del derecho canónico en que se apoya la doctrina espuesta. Nota. Se espone la opinion contraria del señor Escriche sobre esta cuestion. 82. Lo dicho del hijo engendrado de adulterio, se ha de entender igualmente del concebido de incesto.=Nota. En en dia pueden legitimarse estos hijos, por el matrimonio.==83. Continúa comentándose la ley 44 de Toro. 84. Principia á examinarse la disposicion de esta ley sobre que en uno de los tiempos de la concepcion ó del nacimiento de los hijos puedan casarse sus padres justamente y sin dispensa. =85. Silencio de los comentadores de las leyes de Toro sobre este punto, esceptuado Cervantes, citando á Lara.=86. Interpretacion de dicha cláusula por Lara sobre que se limita al caso en que los padres pueden contraer matrimonio válidamente sin dispensa: interpretacion de Cervantes sobre que la palabra justamente equivale á lícitamente; y que en su consecuencia no es natural el hijo habido de padres que se hallan ligados con impedimento impediente: se reprueban dichas interpretaciones. 87 y 88. Razones en que apoya Lara su interpretacion.=89. Razones en que apoya la suya Cervantes. 90. Interpretacion de dichas palabras por el señor Llamas en el sentido de que la ley habla legal y jurídicamente de la posibilidad que tengan los padres para contraer matrimonio con arreglo á las leyes y sin contravenir á sus disposiciones, no pudiendo en modo alguno adaptarse esta posibilidad á la de contraer matrimonios válidos en el fuero esterno aunqué ilícitos en el interno. 94, 92 y 93. Principia á fundarse esta interpretacion en varios textos de Justiniano, Gordiano y Modestino y de diversos jurisconsultos que llaman ó entienden por matrimonio justo el 'celebrado conforme á las leyes. 94. Se combate la opinion de Lara sobre que es justo en el sentido espuesto el matrimonio celebrado por el que se haya ligado con el voto simple de castidad: prohibicion de este matrimonio por derecho canónico y civil. 95. Argumento contra la doctrina que se defiende, pretendiendo que la ley llama injustos á los matrimonios de los hijos de familia contra la voluntad de sus padres, no porque sean contrarios á las leyes, sino porque son nulos. 96. Se rebate este argumento, probando que dichos matrimonios no son nulos, segun se vé de los textos del derecho romano que se examinan, y segun opinan entre otros Cujacio, Antonio Perez, Ramos del Manzano, Heineccio y Berardi.=98. Idem segun las decretales. 99 y 100. Se rebate la opinion de Cervantes sobre que la aptitud de los padres para contraer matrimonio se entienda para celebrarlo lícitamente en el fuero interno, por las razones espuestas. =101 y 102. Nuevas razones deducidas de varios textos del derecho romano, sobre que la palabra injusto no puede tomarse en sentido moral ó de ilícitamente, sino en el de ilegítimo ó contrario á las leyes.=103. Se prueba que este es el sentido en que lo usó la ley de Toro, puesto que á la palabra justamente agrega la de sin dispensacion, pues la dispensa no es contraria á la licitud del matrimonio. 104. Ejemplo que aclara este raciocinio.=105 al 108. Réplica fundada en que entendida la palabra justamente porque la aptitud para el matrimonio sea con arreglo á las leyes era escusado añadir sin dispensacion, pues por ella se impide la observancia de la ley: se rebate esta réplica observando que las palabras sin dispensacion son esplicatorias de la de justamente y no opuestas á ella.= 409 y 110. Se espone contra la opinion de Cervantes una nueva razon fundada en que

siendo toda copula fuera de matrimonio pecado grave, y no pudiendo verificarse aquel en tal estado, si se entendiese la disposicion de la ley de Toro, sobre que los padres pueden tener aptitud para contraer matrimonio justamente al tiempo de la concepcion que es el mismo que al de la cópula segun ella, como queriendo decir, lícitamente en el fuero interno, seria absurda dicha disposicion. 111. Nueva razon fundada en un texto del mismo Cervantes que dice, que siendo cierto que no puede contraer matrimonio el ligado con voto simple de castidad, no puede decir que justa y lícitamente puede celebrarse.=112. Sutileza de Cervantes al interpretar que las palabras de la ley, cuando al tiempo que fueron concebidos podian casar, no espresan que podian estar casados, pues del ligado con voto simple de castidad tan lícito es que no puede estar casado lícitamente como que no puede casar; no obsta á esta doctrina la opinion de Navarro. 113 y 114. Siempre que las leyes de Torousan de la palabra justamente, la ponen por equivalente á legítimamente y con arreglo á la disposicion de las leyes: asi debe entenderse la ley 10 y la 82.-115 y 116. Mayor claridad sobre este punto de las leyes de Partida y del Ordenamiento de Alcalá al permitir al marido matar al adúltero: las cuales deben entenderse permisivas 6 de impunidad de la pena.=147. De lo dicho no debe inferirse que cuando se obra con permiso de la ley, se comete culpa grave, pues la autoridad puede en las materias delegables conceder á un particular lo que ella puede hacer por sí misma: solo habrá pecado cuando el particular obre con espíritu de venganza: se remite la esplanacion de esta materia al Comentario á la ley 82. 118. Se espone la duda sobre si el engendrado de padre que antes habia dado palabra de matrimonio á otra mujer, y nace cuando aun duraba la obligacion de los esponsales á la primera, será hijo natural en sentido de la ley: se decide por la negativa, pues aunque puede contraerse el matrimonio sin dispensacion no se puede contraer justamente.=119. Leyes que prohiben al que ha contraido esponsales con una persona casarse con otra, antes que estos se disuelvan. 120. Razon porque no basta que dichos matrimonios puedan celebrarse sin dispensa. 121. Se espone la duda sobre si el engendrado de padre que tenia contraidos esponsales de futuro con otra mujer, puede ser legitimado por subsiguiente matrimonio, si al tiempo del parto ó nacimiento no permanece ya el impedimento de los esponsales.=122. Se recuerdan las disposiciones arriba espuestas del derecho romano, segun las cuales requiriéndose que los padres al tiempo de la concepcion tuvieran aptitud para contraer matrimonio con arreglo á las leyes ó sin contravenir á ellas, y que la madre estuviese en concepto de concubina, no podia admitirse la legitimacion en el caso espuesto.=123. Disposiciones del derecho canónico concediendo la legitimacion á los hijos nacidos de estúpro ó de vírgen honesta, pero siguiendo al derecho romano en cuanto á la aptitud de los padres, por lo que tambien están escluidos dichos hijos de la legitimacion por matrimonio. 124. Esclusion de los mismos, segun las leyes de Partida, que siguieron al derecho romano y canónico sobre este punto. 125. La ley 44 de Toro nada innovó sobre el particular, limitándose á declarar qué hijos debian tenerse por naturales para poder ser herederos de su padre. 126. Diferencia entre la decision del capítulo Tanta de las decretales y la de la ley 41 de Toro. 127. La resolucion adoptada debe entenderse con mas razon del hijo de padres que alguno de ellos se hallaba ligado con voto simple de castidad. 128. Obra igual doctrina en el hijo concebido de adulterio para que no pueda ser legitimado por subsiguiente matrimonio, aunque sus padres esten hábiles para contraerlo al tiempo del nacimiento, porque han carecido de aptitud para celebrarlo al tiempo de la concepcion.=129. Principia á esplicarse la última condicion de la ley de Toro sobre que el padre reconozca al hijo por suyo para que se declare por natural: razon porque exigió este requisito.=130. Trámites judiciales á que dá motivo la disposicion de la ley sobre este punto: parte que hereda el hijo en caso de reconocimiento. Nota. Nuevas disposiciones sobre esta materia.= 131. Duda que promueve Acevedo sobre si los hijos de los caballeros profesos ó freiles de las órdenes militares, habidos de mujer soltera fuera de matrimonio, son naturales ó espúrios respecto de su padre: resolucion del mismo sobre que el hijo habido de mujer soltera de condicion igual al padre, será natural, y sucederá en los bienes de su madre y no en los de su padre, y que si fuere engendrado de concubina no sucederá á sus padres ni se dirá natural, especialmente si la mujer era de vil condicion, 132 y 133. Decision de la misma por Gutierrez sobre que los hijos de los caballeros profesos de las órdenes militares habidos en mujer soltera fuera de matrimonio, son y deben entenderse naturales, sin que obste á ello la disposicion de la ley 9 de Toro. 134. Opinion de D. Iñigo de la Cruz Manriquez de Lara, sobre que

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