fecticios que la madre hereda por el testamento del hijo habia de ser de libre disposicion de la misma, sino las dos terceras partes res tantes. 43. En satisfaccion de esta réplica se ha de responder que cuando por derecho civil el hijo nombraba por heredera á su madre le provenia la herencia de la libre disposicion del hijo, y le sucedia como cualquier estraño; pero habiendo dispuesto la ley 6 de Toro que los padres sean herederos legítimos de los hijos en las dos terceras partes de sus bienes, como estos lo son de sus padres en las cuatro quintas partes de sus bienes, y á la herencia que proviene á la madre de bienes profecticios por testamento del hijo, no se la considera como dimanada de la libre voluntad del mismo, sino como procedente de la disposicion de la ley á la manera que cuando los heredaba abintestato, que por dimanar la herencia de la disposicion de la ley quedaba obligada á reservarlos á los hijos del primer matrimonio. 44. Todavia podrá replicarse contra esta resolucion del modo siguien – te. Tan herederos legítimos son los padres de los hijos, en virtud de la ley 6 de Toro, de los bienes adventicios, como de los profecticios; es asi que la obligacion y necesidad que impone la ley de Toro á los hijos de nombrar por herederos á sus padres de los bienes adventicios no priva á estos de la facultad de disponer libremente de ellos sin obligacion de reservarlos á los hijos del primer matrimonio, luego el que la ley de Toro imponga la misma obligacion á los hijos de nombrar por herederos á sus padres de los bienes profecticios no debe impedirle la facultad de disponer libremente de ellos. 45. Para desvanecer esta réplica debe decirse que es cierto que en los hijos la misma es la obligacion de nombrar por herederos á los padres de los bienes adventicios que profecticios, pero esta obligacion no impide en los padres la libre disposicion de los primeros, y sí de los segundos, y es la razon porque la ley de Toro no ha hecho otra variacion que la de constituir á los padres herederos forzosos de los hijos en la herencia ex testamento, como lo eran por derecho civil en la citada; en esta no se impedia á los padres la facultad de disponer libremente de los bienes adventicios del hijo, y sí de los profecticios, que tenia que reservarlos á los hijos del primer matrimonio; con que otro tanto debe decirse despues que la ley de Toro dispuso que los padres fueran herederos legítimos y forzosos de sus hijos en la sucesion ex testamento. Viene pues á quedar reducida la presente duda á saber por qué en la sucesion intestada dispuso el derecho civil que los padres pudiesen disponer libremente de los bienes adventicios de sus hijos, y no de los profecticios, caso de contraer segundo matrimonio, á que se responde que supuesto que la disposicion de la ley es clara no debemos ocuparnos en averiguar la razon que tuvieron los legisladores para establecerla segun aquel axioma legal, non omnium quae á majoribus instituta sunt ratio redi potest. 46. Tampoco se entiende la obligacion de la madre de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que alguno de ellos le donó, vendió, permutó ó recayó en ella por otro título que el de herencia ó sucesion, quedando reducida su obligacion á lo que el hijo heredase de su padre, sin estenderla á lo que otro pariente ó estraño le hubiese donado, aunque sea por contemplacion de su padre, y la razon es porque las disposiciones penales no deben estenderse á mas casos que los que especifican; de que se infiere que solos los bienes adquiridos por sucesion estan obligados los padres á reservarlos á los hijos del primer matrimonio. 47. Segun Febrero en la parte primera, capítulo 1, párrafo 23, está exenta la madre de la reserva de los bienes á favor de sus hijos, cuando enviude antes de los veinte y cinco años, aunque los cumpla el primer año de viuda (1). 48. Tambien queda exenta la muger de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que heredó de su marido, si este le concedió licencia para que pudiese casar sin incurrir en pena, ni deberá reservar lo que heredase de alguno de sus hijos, como lo afirma Gomez al número 6 de esta ley, citando Matienzo en la ley 3, tít. 1, lib, 5 de la Recopilacion, glosa 2, número 9, y el que puso las notas á Gomez cita la novela 22, C. 2. Otro tanto se ha de decir cuando la madre contrae el segundo matrimonio de voluntad ó consentimiento de los hijos, segun Gomez en el lugar citado, fundado en el párrafo inicial de la novela 2, en estas palabras, filia contra matrem reluctabatur, á quien sigue Matienzo en la ley 3, tít. 4, lib. 5 de la Recopilacion, glosa 2, número 9 (2). 49. Tambien pretende Gomez al número 6, que sucede lo mismo cuando la madre contrae el segundo matrimonio con licencia del Príncipe, cuya opinion en mi concepto debe limitarse á la pena que se imponia por las leyes civiles, y la de las Partidas á la madre que se casaba antes del año de haber enviudado. 50. Las leyes civiles son la 10, ff. de his quae notandum inf., y la 4, C. de Secundis nuptiis. En la primera se dirige la licencia á que no sea notada la que casa dentro del año que debe llorar á su marido, y en la segunda se liberta de perder todos los bienes que le dejó su marido, y por la ley 3, tít. 12, Partida 4, se la exime de incurrir en el perdimiento de dichos bienes; pero hallándose ya derogadas por la ley 3, tít. 1, lib. 5 de la Recopilacion las leyes que imponian penas á las madres que se casaban dentro del año de viudas, es escusado acudir al Príncipe á solicitar su permiso para evitar las referidas penas. 51. Limitándose la licencia del Príncipe á evitar las penas que se imponian á la que se casaba dentro del año de viuda, no parecia consiguiente estender los efectos de esta licencia á libertar á la muger que se casaba segunda vez de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimo (1) Esta doctrina se funda en que la menor edad releva de la obligacion de los que se vuelven á casar; pero no haciendo distincion las leyes entre la mayor y la menor edad, ni concediendo semejante privilegio espresamente á la menor, la aplicacion de esta doctrina ofrece dificultades, pues no puede admitirse de justicia, sino en su caso por equidad. (2) La interpretacion ó doctrina sobre que se exime la muger de la obligacion de reservar lo que heredó de su marido por el consentimiento ó licencia que este le dá para que vuelva á casarse cuando él muera, se funda en que suponiendo que la obligacion de reservar proviene de la injuria que parece hace el conyuge que contrae segundo matrimonio á su cónyuge difunto, no existe esta injuria desde que el mismo consorte consintió en aquel matrimonio. Esta interpretacion ha sido combatida por la generalidad de los autores, asi como el fundamento de que se deriva, porque las reservas no tanto se han introducido por causa de la injuria que se haga al cónyuge premuerto, cuanto por la justicia de no privar á los hijos del primer matrimonio de la justa esperanza de suceder por sí solos en los bienes del difunto adquiridos por el cónyuge sobreviviente, si este no pasa á segundas nupcias, y en su consecuencia el marido ni puede alterar una disposicion estable cida por la ley en beneficio de los mismos hijos. nio lo que habia heredado de alguno de ellos. La razon no solo es obvia sino concluyente: lo que hacia antes la licencia del Príncipe, lo hace ahora la ley de la Recopilacion citada, que es derogar la disposicion de la ley civil y de la Partida; con que si cuando estaban en vigor estas leyes la licencia del Príncipe no se estendia á libertar á la muger de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que hubiese heredado de alguno de ellos, tampoco se ha de estender ahora la derogacion de las leyes civiles y de Partida á libertar á la madre de la obligacion de reservar á los hijos del primer matrimonio lo que haya heredado de alguno de ellos. 52. Todavia hay otra razon mas concluyente; si la derogacion que hace la ley de la Recopilacion, que como se ha dicho equivale à la licencia del Príncipe, se estendiera á lo que las madres heredan de los hijos del primer matrimonio, vendria á ser inútil la disposicion de la presente ley de Toro, y falsa porque en ella se supone que hay casos en que la madre está obligada á reservar á los hijos del primer matrimonio lo heredado de alguno de ellos, si se casaba segunda vez, lo que era imposible se verificase si por la derogacion de la ley de la Recopilacion quedaba la madre libre de todas las penas que se le imponian si casaba segunda vez. 53. Por ventura se dirá que aunque sea cierta esta doctrina, cuando la muger pide la licencia al Príncipe para casarse en el año de viuda, no lo es cuando la solicita para casarse despues de concluido el año, porque entonces se estiende á libertarse de la obligacion de reservar lo que hubiese heredado de alguno de los hijos del primer matrimonio. 54. Para satisfacer esta réplica conviene advertir que las leyes que pri vaban á la muger que se casaba dentro del año de viuda de cuanto habia percibido de su marido contenian penas contra las viudas que se daban prisa á casarse; las demas privaciones que se les imponian no eran penas porque se casaban pronto, sino que eran disposiciones que tenian por objeto el beneficio de los hijos del primer matrimonio, como observa el señor Covarrubias en la parte 2 de sponsalibus, cap. 3, párrafo 9, número 7, y del mismo dictámem es Antonio Perez en su Comentario al título del código de secundis nuptiis, número 19, á fin de que no se les privase de lo que habia sido de sus hermanos de padre y madre, invirtiendo en los uterinos, y no era regular ni arreglado á razon y justicia que el Príncipe dispensase con las madres en unas obligaciones que cedian en perjuicio de terceros, sin la anuencia y consentimiento de estos. No guarda á mi parecer consecuencia Antonio Perez cuando despues de haber dicho, siguiendo á Fabro en el número 4, que las penas impuestas á la muger que se casa segunda vez dentro del año sean abolidas, se aparta en el número 19 de los que afirman que tambien han quedado abolidas las penas de las que casan despues del año de viudas, dando por razon que dichas penas no se dirigen tanto al castigo y vindicta del acto, cuanto es la utilidad de los hijos del primer matrimonio, para que no sean defraudados por el segundo, porque aunque sea cierta esta doctrina de Perez, como la muger que casa dentro del año comete mas falta que la que casa despues, si en aquel caso se han al.rogado las penas que habia en favor de los hijos, con mas razon deben haberse abrogado en este. 55. Gonzalez en el capítulo 5 de las Decretales de secundis nuptiis, número 9, distingue entre las penas y privaciones que se imponen á las madres que se casan segunda vez, y asi dice que una cosa es incurrir en pena por el segundo matrimonio, y otra privarse de algun beneficio por haberlo contraido, por lo que es de opinion Sarmiento en el lib. 4, cap. 4, select. interpretationum, número 3, que las privaciones que se imponen á la muger que se casa segunda vez no son penas por la injuria irrogada á su marido, sino disposiciones correspondientes á la equidad natural, que exige que los bienes adquiridos á costa de los sudores del primer marido no se inviertan en beneficio del padrastro y de sus hijos con perjuicio de los del primer matrimonio, para quien deben reservarlos. 56. Cujacio, sin embargo que en el Comentario á la ley 1, C. de sec. nupt. estiende á cinco las penas en que incurre la muger que casa segunda vez en el año de viuda, al fin del mismo Comentario afirma que por los capítulos penúltimo y último de las Decretales, de secundis nuptiis, los Papas solo abolieron la pena de infamia, pero no las otras civiles. 57. Se ha manifestado que la licencia del Príncipe para que la muger se casase dentro del año de viuda no bastaba á eximirla de la obligacion que se le imponia de reservar á los hijos del primer matrimonio los bienes heredados de alguno de estos y de su primer marido; resta ver ahora si el consentimiento ó aprobacion de los mismos hijos era suficiente para libertarla de dicha reserva. 58. Gomez al número 6 de su Comentario opina por la sentencia afirmativa, y aconseja á los abogados sean cáutos en advertir á la muger ó marido que casan segunda vez que procuren conseguir el consentimiento y aprobacion de los hijos, y cita varios autores nacionales y estrangeros por su opinion, y tambien sigue la misma Matienzo en la ley 3, tít. 4, lib 5 de la Recopilacion, glosa 2, número 9. 59. Antonio Perez se propone esta duda en el número 26 del Comentario, título del código de secundis nuptiis, comprendiendo en ella los dos casos de que la muger contraiga el segundo matrimonio de voluntad de su primer marido, y contrayéndose al primero dice que no se libertará la muger de las penas que le imponen las leyes, y se funda en que por el segundo matrimonio causa mas perjuicio á sus hijos que á sus maridos; y pasando á hablar de aquellos afirma que no les perjudica el consentimiento ó aprobacion del casamiento de su madre, dando por razon que es cosa muy diversa consentir en el matrimonio, y renunciar de las utilidades que les conceden las leyes; en que pecan los hijos, continúa, consintiendo un acto que aun cuando quisieran impedirlo no tenian facultad para hacerlo; lo que es conforme á la regla que establece, el que no contradice un acto que se puede ejecutar contra su voluntad ningun perjuicio debe esperimentar segun la ley 8, párrafo 15, ff. quibus modis pignus, vel hipoteca etc. debiendo decirse lo contrario si los hijos se obligaban y suscribian á unos pactos ó capítulos matrimoniales que les eran perjudiciales. Ciertamente sería bien estraño que el consentimiento espreso ó presunto de un acto no solo permitido sino lícito, que no tiene obligacion ni poder de impedirlo causase perjuicio á un tercero. 60. Quien mas detenidamente se propone probar esta misma opinion con sólidas y eficaces razones es don Francisco Sarmiento en el lib. 1`, capítulo 4 Selectarum interpretationum, donde se estiende á decir que aun cuando el padre dispusiera en su testamento que si los hijos consentian en el matrimonio de su madre quedasen privados de las utilidades que les dispensaban las leyes, deberia desecharse esta condicion como torpe é injusta. Ley 16 de Toro, es la 7.3, tít. 9.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8. tít. 4. lib. 10 de la Novísima. Las mandas del marido no se imputan á la muger en su mitad de gananciales. Si el marido mandare alguna cosa á su muger al tiempo de su muerte ó de su testamento, no se le cuente en la parte que la muger ha de haber de los bienes multiplicados durante el matrimonio, mas haya la dicha mitad de bienes, é la tal manda en lo que de derecho debiere valer. COMENTARIO A LA LEY 16 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2 y 3. Discordancia de los comentadores sobre la razon en que se funda. 4. Opinion de Palacios Ruvios sobre que la razon de dudar de esta ley consistia en que, prescribiendo una ley del Fuero Real la obligacion al marido de dar a la mujer la mitad de ganancias habidas constante matrimonio, era tenido por deudor necesario, y presumiéndose el legado que hace tal deudor hecho en satisfaccion de la deuda, se dudaba si los bienes mandados por el marido á la mujer, se comprendian en la mitad de gananciales, lo que la ley de Toro decidió en sentido negativo. 5. Doctrina del mismo sobre que tal obligacion del marido no dimana de causa necesaria, sino del contrato voluntario de sociedad tacita, contraida en virtud del matrimonio, y no se presume la compensacion del legado en dichas obligaciones, sino en las provenientes de causa necesaria ó lucrativa. 6. Dicha distincion de obligaciones respecto de los legados, se admite tambien por el señor Covarrubias.= 7. Opinion de Covarrubias sobre que la mitad de gananciales se defiere á la mujer por la ley, y que no obstante, no se le imputa en ellas el legado que le hace el marido por la razon que espresa.=8 y 9. Diferencia entre la doctrina de Palacios Ruvios y de Covarrubias.-10. Pasa á examinarse si la obligacion de dividir los gananciales, proviene de contrato ó de obligacion legal y voluntaria. 41. Avendaño y Matienzo opinan como Palacios, sobre que dicha obligacion es voluntaria: Tello y Acevedo como Covarrubias. 12 y 13. Se rebate como especiosa la causa voluntaria que alega Palacios, que consiste en el contrato de tácita sociedad, celebrado en virtud del matrimonio. 14 y 15. El matrimonio solo es ocasion de la sociedad, mas la ley es su causa, segun lo prueba el no dividirse por derecho comun ni canónico los bienes gananciales entre los cónyuges. 16 y 17. Disposiciones del derecho romano en comprobacion de lo espuesto.-18. Disposicion del mismo por la que el padre debe á la hija la dote, por lo que se compensa con la dote el legado.=19, Razon de Palacios |