que si la ley quiso establecer alguna diferencia entre la mejora del tercio y la del quinto en esta parte, seguramente no es la que se señala. 67. Menos puede reputarse por tal la razon en que se funda Gomez para decir que si la mejora del quinto era irrevocable interviniendo la entrega de la cosa ó de la escritura, se harian intestables el padre ó la madre, porque en realidad vendria á ser una donacion de todos los bienes presentes y futuros, la que está espresamente prohibida por la ley 69 de Toro. 68. Digo, pues, que de que la mejora del quinto sea irrevocable, ni se sigue que el padre se haga intestable, y mucho menos el que se repute por donacion de todos los bienes dicha mejora. Es innegable que por la promesa de mejorar en el quinto en virtud de la ley 22, y por la fundacion de mayorazgo en el mismo quinto hecha por la ley 44, se hace irrevocable asi la promesa de mejorar como la fundacion del mayorazgo, sin que por esto se repute por intestable el padre ó fundador del mayorazgo, el que podrá disponer de una parte del mismo quinto para entierro y misas, conforme á la opinion que se ha referido arriba de Avendaño y Acevedo. 69. Es tan cierto y constante que la irrevocabilidad de la mejora del quinto no hace al padre intestable, que lo reconoce el mismo Gomez en el número 21 de la ley 22, párrafo item, etiam, en donde confiesa es justa y arreglada la disposicion de la ley 22 en la segunda parte que es donde hace irrevocable la promesa de mejorar en el quinto y en el tercio por causa onerosa, y sin embargo no infiere que se haria intestable el que hizo la promesa, con que tampoco debe inferir que de ser irrevocable la mejora del quinto en que intervino la entrega de la cosa, se haria intestable el padre ó la madre que la hizo. Para evitar sin duda incurrir en esta inconsecuencia omitió en el número 10 citado, de la ley 17, proponer la duda en la mejora del quinto hecha por contrato oneroso, contentándose con hacer mencion de la mejora del quinto en que habia intervenido la entrega de la cosa; pero teniendo por irrevocable la mejora del quinto hecha por contrato oneroso, no debió privar de esta cualidad la que se hacia mediando la entrega de la cosa por salvar el inconveniente de que el padre ó la madre fuesen intestables, pues si no se sigue este inconveniente de la primera de estas mejoras, no hay razon para inferirlo de la segunda, y si en esta es inevitable tambien lo debe ser en la primera. 70. Queda claramente probado, aun con la doctrina de Gomez, que por la irrevocabilidad de la mejora del quinto no se sigue que los padres sean intestables, con lo que se convence que aun cuando sean irrevocables las mejoras de tercio y quinto no se deben reputar por donacion de todos los bienes presentes y futuros; pero ademas se manifiesta la falsedad de esta ilacion si se reflexiona que las legítimas no pueden ser comprendidas en las mejoras, y de consiguiente pueden muy bien los padres haber entregado las mejoras, y conservar en su dominio las legítimas, lo que basta para que la donacion no pueda entenderse hecha de todos los bienes presentes, que es lo que se prohibe por la ley 69 de Toro, en la que se hará ver que aun cuando el donante ceda todos sus bienes presentes, no se contraviene á su disposicion si se reserva el usufructo; luego con mayor razon no se ha de contravenir reservándose las legítimas por mas que las mejoras sean irrc vocables, las que siempre deberán reducirse y regularse con arreglo al valor que tengan los bienes del testador al tiempo de su muerte, conforme á lo dispuesto por la ley 19 y 23 de Toro. Aun es menos atendible la diferencia ó disparidad que pretenden establecer entre la ley 17 y 44, fundados en que esta habla de mayorazgos, y como mas privilegiados pudo querer fuese irrevocable el que se fundaba del quinto, sin que se estendiese este privilegio á la mejora del quinto cuando no participaba de la naturaleza de vínculo; porque si la razon de mayorazgo hacia irrevocable la fundacion que se constituia en el quinto en la segunda parte de la ley 44, debia por esta misma razon ser tambien irrevocable la fundacion del mayorazgo del quinto ó del tercio que se hacia en virtud de la primera parte de la ley 44, que es cuando no mediaba contrato oneroso, ni entrega de la cosa ó de la escritura: mas claro, si por ser los mayorazgos privilegiados se hacia irrevocable la fundacion del mayorazgo en el quinto en la segunda parte de la ley 44, ¿por qué razon no lo era la fundacion que se hacia del mismo quinto en la primera parte de la ley? Es asi que esta fundacion de que habla la primera parte de la ley permanece revocable al arbitrio del fundador, con que se infiere claramente que no es el favor y privilegio de los mayorazgos el que constituye la diferencia entre la primera y segunda parte de la ley 44, y de consiguiente que tampoco el favor de los mayorazgos puede causar la diferencia que se quiere suponer entre la ley 17 y 44 en punto de la irrevocabilidad, porque si la ley 44 en su primera parte sin embargo de tratar de mayorazgos se conforma con la disposicion de la primera parte de la ley 17, que habla de mejoras, ¿qué razon hay para disponer que no se halla la misma conformidad en la segunda parte, cuando se leen en ambas las mismas palabras, sin otra diferencia que en la 17 se habla espresamente del tercio, y en la 44 se habla generalmente de mayorazgos, sin hacer diferencia ni mencion de tercio ri de quinto? Seguramente que no se hallará razon que lo persuada, pues el siJencio que guarda la ley 17 acerca del quinto mas es por abreviar su contesto que por diferenciarlo de lo que habia dispuesto acerca del tercio, del que hizo espresion por via de ejemplo, como se ha dicho arriba. 72. Otra de las razones que persuaden no ser el favor de los mayorazgos el que hace irrevocable el que se funda en el quinto por contrato oneroso en virtud de la ley 44, es que aun los autores que tienen por revocable la mejora del quinto hecha en virtud de la ley 17 esceptúan el caso de que haya intervenido contrato oneroso, cuya escepcion no deberian admitir si solo por privilegio se concedia á la fundacion del mayorazgo del quinto la irreVocabilidad. 73. Por último debe tenerse presente la doctrina de Tello en esta ley, á quien sigue Molina de primogenitis, que es la mas complicada, y se reduce á que la regla que propone la ley al principio haciendo revocable la mejora del tercio, no quiere que se estienda á la mejora del quinto cuando se hace por el padre ó la madre á un hijo emancipado ó á un estraño, pretendiendo que en estos casos es irrevocable pcr derecho comun, que no se ha derogado por esta ley. En la escepcion que pone á esta regla la misma ley haciendo irrevocable la mejora del tercio, cuando ha mediado contrato oneroso, ó la entrega de la cosa ó escritura, no quiere que rija en la mejora del quinto cuando se ha becho por el padre à un hijo que tiene en la potestad, á no ser que mediase contrato oneroso, en cuyo caso tiene por irrevocable la mejora del quinto hecha por el padre al hijo que está bajo de su potestad; pero si solo media la entrega de la cosa ó de la escritura, defiende que permanecia revocable la mejora. 74. Contra esta doctrina dice Pelaez en el número 43 del lugar citado, que la siguió por algun tiempo hasta que halló que la ley si constante, C. de donationibus inter vir. et uxor., espresamente era contraria, por la que se requiere la tradicion de la cosa para que la donacion que la madre hace al hijo no se pueda revocar, y lo mismo, dice, persuade la ley possesionem C. de revocat, donation., y aunque no hubiera estos testimonios contra dicha doctrina bastaba ver la ninguna autoridad legal en que la funda Tello para tenerla por voluntaria, pues á la ley 6, C. de revoc. donationibus se satisface con decir que habiendo probado que la disposicion de la ley 17 comprende igualmente la mejora del quinto que la del tercio, estando en esta espresamente quitada la diferencia que habia entre el caso que el hijo estaba en la potestad ó emancipado, ó la hacia la madre, se debe decir lo mismo que de la del quinto. A los tres casos que espresa la presente ley en que por derecho real se hace irrevocable la mejora, se aumenta un cuarto caso en que la mejora ó donacion se hace tambien irrevocable por derecho comun, y se verifica esto cuando en el instrumento en que se otorga se afirma con juramento, cuyo juramento ha de ser de haber por firme y no revocar la donacion ó mejora, y ha de recaer sobre la obligacion de no revocarla, pues de otro modo aunque le interponga no muda ni altera la naturaleza del contrato que de suyo es revocable, como lo afirma Tello Fernandez al núm 93 de su Comentario á esta ley: y se convence de la doctrina del señor Covarrubias en la segunda parte de la rúbrica de testamentis, conclusion quinta, núm. 44, y lo repite Febrero en la parte segunda de los cinco jui cios, lib. 2, párrafo 2, núm. 80. 75. A la reserva de revocar la mejora añade la ley otra escepcion, cual es cuando interviene alguna de las causas por las que pueden ser revocadas las donaciones perfectas que se refieren en la ley final, C. de revocandis donationibus, en la 1, del título de las donaciones, lib. 3 del Fuero Real, y en la 10, tít. 4 de la Partida 5. Ley 18 de Toro, es la 2.a, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.2, tít. 6.o, lib. 10 de la Novisima. La mejora del tercio se pueda hacer al nieto aunque sus padres vivan. El padre, ó la madre, ó cualquier de ellos pueden, si quieren, hacer el tercio de mejoría que podian hacer á sus hijos ó nietos, conforme á la ley del fuero, á cualquier de sus nietos ó descendientes legitimos, puesto que sus fijos padres de los dichos nietos ó descendientes sean vivos sin que en ello les sea puesto impedimento alguno. COMENTARIO A LA LEY 18 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.2 y 3. Estension dada por esta ley á la 9, tit. 5, lib. 3 del Fuero Real que limitaba la facultad del padre de mejorar á sus hijos, nietos ó descendientes, á aquellos que tenian derecho á la herencia del testador, al paso que la presente ley de Toro permite la mejora á favor de cualquiera de los nietes ó descendientes legitimos, aunque les precedan sus padres, ó lo que es lo mismo, aunque no tengan derecho á los bienes del testador.=4 y 5. Opinion de Palacios Ruvios, de que esta ley es declaratoria de la del Fuero en los dos puntos que se esponen.= 6. Facultad ilimitada que por la ley del Fuero Juzgo que se cita, tenian los padres y abuelos para disponer libremente de todos sus bienes, aunque tuvieran hijos ó descendientes. 7. Temperamento justo y prudente de la ley en moderar esta absoluta libertad de testar.-S. Decision clara y positiva de la presente ley de Toro, estendiendo la facultad del padre y de la madre á mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de sus nietos ó descendientes, aunque les precedan sus padres=9, 10, 44 y 42. Deducciones que se infieren de esta decision. 13 y 14. Dudas que se originan de esta ley: primera, si la mejora del tercio podrá tener lugar cuando el padre tiene solamente un hijo: opinion general de los autores por la negativa.=15. Opinion contraria de Parladorio.=16. Principal fundamento de la opinion contraria á la de Parladorio, sacado de nuestro derecho real. 17. No habiendo sido impugnados los argumentos de Parladorio por autor alguno, se propone hacerlo el señor Llamas. =18. El primer argumento de Parladorio se funda en el axioma de que donde milita igual o mayor razon debe observarse la misma disposicion de derecho, y en que mayor razon hay para conceder al padre la facultad de mejorar en el tercio cuando solo tiene un hijo que cuando son muchos.-19. Este argumento se funda en el supuesto falso de que el padre tiene facultad de no dejar al hijo único el tercio de sus bienes.-20. Fún lase tambien Parladorio en que la voluntad de los difuntos mas bien se ha de estender que coartar segun las leyes, las cuales cuantos mas hijos tiene el padre tanto mas le limitan la facultad de legar, estendiéndola al contrario, cuantos menos hijos tenga: se rebate este argumento.-24. Impugnacion de Parladorio al argumento de los contrarios que sostienen que la voz mejora no puede tener lugar ni convenir á un hijo solo 22. Se espone contra Parladorio que la palabra mejora es comparativa, pero que tambien la usan las leyes en sentido positivo, y ya en uno ya en otro es evidente que no puede convenir al hijo único.=23. La mejora tiene un sentido comparativo respecto de la sucesion.-24. Entre aquellos que no son llamados á la sucesion, la mejora supone eleccion y prelacion del mejorado.=25. Error de Parladorio en la opinion que atribuye á Tello.-26. Fúndase Parladorio en la ley 27 de Toro, que permite á los padres en defecto de ascendientes, descendientes y colaterales disponer del tercio en favor de estraños; de lo que deduce que no pudiéndose verificar la falta de los hijos sin que primero hayan quedado reducidos á uno solo, quiso la ley que tuviese lugar la mejora cuando hubiese un solo hijo.= 27. Se da solucion á este argumento.=28. Se refuta el argumento de que hecha la mejora en el hijo único, puede entenderse elegido y preferido respecto de los descendientes futuros, porque la eleccion recae solo sobre sugetos actualmente capaces. 29. Se rebate la reflexion que hace Parladorio fundado en la ley 27, de que subsiste la mejora del tercio cuando solo queda un descendiente, pucs de ella no se in fiere que hubiera podido tener principio la mejora habiendo solo un hijo, ni que debiera cesar llegado el caso de quedar un solo descendiente, como se comprueba por la regla 85 de Reg. juris. 30. La regla de la ley 3, ff., párrafo 2, citada por Parladorio, tiene lugar cuando despues de hecha la mejora entre dos ó mas descendientes faltasen los demas, quedando solo el mejorado antes de haber muerto el testador. 31. La regla de la ley 85 tiene lugar cuando hecha la mejora entre dos ó mas descendientes, e ntra el mejorado en posesion de ella antes de faltar éstos. 32. Arguye Parladorio de que asi como respecto de los estraños la quinta parte de los bienes legada á un hijo no se computa en la legítima; tampoco se computa el tercio legado á un hijo. 33 al 36. Niégase la paridad de estos casos y se rebaten ias doctrinas de Parladorio. 37. La mejora del tercio en un hijo único, tiene lugar cuando el padre le entrega la posesion de la cosa sin reservarse el usufructo. 38. Segunda duda; si teniendo el abuelo un solo hijo y muchos nietos de éste, puede mejorar á cualquiera de aquellos en el tercio: opinion de Gomez por la negativa.=39. Opinion por la afirmativa de Covarrubias, Tello y Matienzo. 40. Razones que persuaden mas eficazmente esta última opinion.=41. Fundamentos de la opinion de Tello. 42. Tercera duda; si puede el abuelo mejorar en el tercio al nieto de un hijo único: opinion airmativa del señor Llamas, y razones en que se apoya. 43. Se advierte que lo dicho en esta duda y en la anterior respecto del nieto ó nietos, se ha de entender del hijo padre con esclusion de los nietos. 44. Adviértese tambien que aunque la ley usa de las palabras hijos y nietos en plural no exige que haya muchos de uno y otro grado, y basta que haya muchos, bien de cada grado de por sí, ó bien de uno de ellos. 1. Dispone la presente ley, que el tercio de mejora que podia hacer el padre ó la madre á sus hijos ó nietos segun la ley del Fuero Real, lo puedan hacer á sus nietos o descendientes legítimos, aunque los padres de los referidos nietos o descendientes estén vivos y les precedan. 2. A primera vista aparece que por esta ley nada se estableció de nuevo, pues si por la del fuero se supone que ya antes podia el padre hacer el tercio de mejora á sus hijos ó nietos, esto mismo es lo que ahora se le concede sin mas diferencia que variar el nombre de nietos, de que usa la ley del fuero, en el de descendientes legítimos, que viene á ser lo mismo, mayormente cuando se usa de esta cláusula discretiva despues de haber hecho mencion de los hijos; pero sin embargo debe decirse que por la presente ley se hizo un nuevo establecimiento que no regia antes por la ley del fuero. 3. Esta es la 9, tít. 5, lib. 3 del Fuero Real, que ordena que el que tuviere hijos ó nietos ó ulteriores descendientes que tengan derecho á la herencia de sus padres ó abuelos pueda, si quiere, mejorar alguno de ellos en el tercio de sus bienes. De aqui se manifiesta que la facultad que concedia la ley del fuero al padre para mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de sus hijos, nietos 6 descendientes, se limitaba y restringia á aquellos que tenian derecho á la herencia del testador por sí ó en representacion de sus padres; y ahora por la ley de Toro se estendió y amplió esta facultad de mejorar en el tercio de sus bienes á cualquiera de los nietos ó descendientes legítimos, aun en el caso que les precedan sus padres, que es lo mismo que decir, aunque no tengan derecho á los bienes del testador. 4. Palacios Ruvios en el número 4 de esta ley afirma que en dos co ́sas ó puntos es declaratoria de la del fuero: el primero en cuanto concede à la madre, aun constante matrimonio por la generalidad con que habla, el mejorar en la tercera parte de sus bienes á cualquiera de sus hijos ó nietos, lo que dice se debe entender sin perjuicio del derecho que tiene el |