41. Para manifestar que esta disposicion no es arbitraria ó voluntaria, sino conforme á las palabras y sentido de la ley, observa que esta cuando manda que la facultad de poder señalar el tercio y quinto no la pueda el testador cometer á persona alguna, añade, como dicho es, cuya espresion hace referencia à lo que antes se habia dicho hablando de la potestad que tenia el padre de señalar en cierta cosa ó parte de su hacienda el tercio ó quinto de mejora; es asi que en esta potestad se incluia, no solo el señalamiento de la parte de hacienda en que se habia de verificar la mejora, sino tambien la constitucion de ella; con que es claro que refiriéndose las últimas palabras de la ley á las primeras, deben entenderse en el mismo sentido que ellas, que hablan de la substancia de la disposicion ó mejora hecha por el padre, y lo mismo repite en el lib. 4, cap. 4, núm. 40 y siguientes.

42. Esta esposicion de Carpio no solo es arreglada y conforme á las palabras y sentido de la ley 19, sino que tiene la mayor conformidad con la disposicion de la ley 31, y le da particular claridad para su verdadera inteligencia.

43. Siguiendo la misma esposicion de Carpio voy á manifestar su solidez dándole alguna mayor claridad. Ha hecho ver Carpio que las últimas palabras de la ley con motivo de la referencia que en en ellas se hace á las primeras, se han de entender en el mismo sentido que ellas, con que resta examinar el concepto de las primeras, y seguramente es tan obvio y manifiesto que ninguna otra cosa puede denotarse sino que el padre puede mejorar en vida o muerte á cualquiera de sus hijos, señalándole la cosa en que haya de recibir la mejora, por lo que se ve que no solo se trata ó habla del señalamiento de la cosa, sino de la mejora, ó prelegado hecho al hijo; y como en esta disposicion, no solo se comprende el señalamiento de la cosa, sino la mejora misma, que como perteneciente á la substancia de la disposicion no se podia cometer á voluntad de otro, era consiguiente prohibiese la ley se confiriese al arbitrio del comisario.

44. Un ejemplo aclarará esta verdad. Supongamos que dijese la ley que el padre podia mejorar á cualquiera de los hijos que le pareciere, pero que esta potestad no la podia cometer á otro, en tal caso era fuera de toda duda que la prohibicion solo recaia sobre la facultad de mejorar, pero no respecto á la facultad de elegir el hijo que habia de ser mejorado, porque esta facultad se le concede por la ley 34, pues lo mismo sucede en el caso de la ley, que hablando al principio de la mejora y asignacion conjuntamente en las últimas palabras, refiriéndose á las primeras ó al caso espresado en ellas, con razon niega al padre la facultad de poder cometer al comisario la mejora y su asignacion, lo que no hubiera hecho si solo hablase de esta última por la razon que indicó Carpio, de que siendo permitido al padre conceder facultad al comisario para que elija el hijo que ha de recibir la mejora, con mayor razon le habia de ser permitido dar facultad para señalar los bienes de que se habia de formar.

45. Aun se prueba por otro medio la solidez de la esposicion de Carpio: la ley dice que puedan los padres en vida 6 en muerte señalar en cierta cosa el tercio y quinto de mejora: ó esta mejora estaba ya hecha antes de señalamiento, ó se hacia al mismo tiempo y en un acto continuado; lo primero no se puede decir, porque ni la ley lo espresa, ni se infiere de sus pa labras, con que es forzoso confesar que la mejora y el señalamiento se hacian á un mismo tiempo, y asi es harto claro y convincente que la esposi

cion de Carpio no es voluntaria, sino arreglada y conforme á la misma ley, pues refiriéndose las últimas palabras al caso de que se habia hablado en las primeras, comprendiendo este juntamente la mejora y el señalamiento de la cosa en que se habia de verificar, era consiguiente à las disposiciones de derecho que no pudiese el padre dar comision á un tercero para que hiciese la mejora y el señalamiento.

46. Por último, Palacios Ruvios, que asistió á la formacion de esta ley de Toro, como á las demas, despues de admitir la absurda é implicatoria distincion que queda rebatida, de la comision general y especial, afirma que es una cosa llana, y no ofrece la menor duda; para que se vea la desconfianza con que deben leerse los comentadores, aun aquellos que son tenidos por de respetable autoridad.

Ley 20 de Toro, es la 4., tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.a, tít. 6.o, lib. 10 de la Novísima.

Modo de pagar los herederos del testador las mejoras que este hiciere.

Los hijos 6 nietos del testador no puedan decir que quieren pagar en dinero el valor del tercio, ni del quinto de mejoria, que el testador oviere fecho á alguno de sus fijos ó nietos, ó cuando mejorare en el quinto á otra persona alguna, sino que en las cosas que el testador oviere señalado la dicha mejoría del tercio é quinto; ó cuando no lo señaló en la parte de la hacienda que el testador dejare, sean obligados los herederos á gelo dar, salvo si la hacienda del testador fuere de tal calidad que no se pueda conveniblemente devidir; que en este caso mandamos que puedan dar los herederos del testador al dicho mejorado o mejorados el valor del dicho tercio é quinto en dineros.

COMENTARIO A LA LEY 20 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2 y 3. Disposiciones del derecho romano sobre el modo como el heredero podia pagar los legados.-4 y 5. La preseute ley de Toro corrigió al derecho romano en cuanto permitia al heredero pagar el legado en bienes de la herencia ó en dinero, pues dispuso que el legado ó mejora del tercio y quinto lo hubiera de satisfacer precisamente el heredero en bienes de la herencia: disposicion del derecho romano que confirmó dicha ley de Toro.-6. Dicha ley derogó la fa

cultad que tenia el heredero de pagar el legado en una ó mas partes de los bienes hereditarios con consentimiento del legatario 6 decreto del juez.-7. Se pasa á esponer algunas reglas sobre el modo como pueden satisfacer los legados segun sean los bienes indivisibles cada uno de por sí ó en general toda la herencia.-8. Como debe satisfacerse el legado en el primer caso.-9. Idem en el segundo.-10. Idem cuando el testador espresamente ordena que el legado se satisfaga en dinero.41. Duda sobre si están obligados los herederos estraños á pagar el legado al legatario en los bienes hereditarios en virtud de esta ley.-12. Resolucion de Antonio Gomez por la afirmativa.-13. Tello combate como dudosa la opinion de Gomez: Angulo la defiende por las razones que se esponen.-14. Tello no refirió bien la opinion de Gomez.-15. Duda sobre si en la entrega ó adquisicion que ha de hacer el legatario de los bienes de la herencia deben comprenderse los frutos producidos y desde qué tiempo.-16. Se espone para resolver esta duda la diferencia que hay entre legado y prelegado.-17. Division del legado y del prelegado en específico y genérico. 18. La decision de la presente ley de Toro comprende igualmente al legado que al prelegado.-19 al 22. Segun el derecho romano por el legado de cosa cierta y determinada propia del testador se transfiere el dominio de ella al legatario, via recta desde el testador, sin hacer tránsitɔ en el heredero; pero no se hace este tránsito desde la muerte del testador, sino desde que el heredero acepta la herencia, la cual conserva en sí el dominio de la cosa legada en el tiempo que medió entre la muerte del testador y la adición de la herencia.-23. Disposiciones del derecho romano en apoyo de esta doctrina.-24. La adquisicion que hace del legado el legatario por medio de la adicion de la herencia hecha por el heredero, no se retrotrae al tiempo de la muerte del testador, como se verifica respecto de la adicion de la herencia sino solo al tiempo de la adicion de la herencia.-25. Falta de fundamento en virtud de lo espuesto para deducir Gomez que los frutos de la cosa legada percibidos por el heredero despues de muerto el testador, aunque se hayan cogido antes de la adicion de la herencia, pertenecen al legatario: es pues falso que cuando por no repudiar el legatario el legado lo hace suyo por la adicion de la herencia, se entiende que ha adquirido el dominio desde la muerte del testador.-26. Pero esto no impide que ceda el legadɔ ó se deba, para poderlo transmitir al heredero del legatario desde el dia y punto de la muerte del testador. El dominio del legado pasa al legatario via recta desde la adicion de la herencia, cuando el legado se hizo por vindicacion mas no si se hizo por condena, segun espone Cujacio.-27. Se pasa á esponer el derecho real sobre este punto.-28. Se espone y esplica lo dispuesto por la ley 34, tít. 9, Part, 6, segun la cual pasa el dominio de la cosa legada al legatario desde la muerte del testador.29 Dicha disposicion no se elude con la distincion de dominios en ficto verdadero, revocable y verdadero irrevocable que hacen los autores.-30. Argumento contra lo espuesto sobre que el dominio del legado específico pasa al legatario desde la muerte del testador, deducido de la ley 37 de Partida que dispone que el legatario tenga los frutos del legado desde que el heredero aceptó la herencia.-31. Opinion de Paz sobre que el legatario adquiere los frutos desde la muerte del testador: idem de Castillo sobre que no subsiste el dominio sin percepcion de frutos.-32. Se contesta al argumento del pár. 30, advirtiendo que la resolucion de la ley 37 no es adaptable á todos los legados, como se advierte en el legado de cuota de bienes, sino solo á los legados genéricos ó de cantidad.-33. Se confirma lo dispuesto en la ley 34 de Partida, atendiendo á la disposicion de la ley recopilada que se espone.-34. Febrero y Gomez afirman tambien que el dominio del legado específico se transfiere al legatario desde la muerte del testador.-35. La doctrina espuesta con respecto al legado rige con mayor razon relativamente al prelegado de cosa cierta: opinion de Angulo en el mismo sentido, fundándose en que es comun opinion que el dominio de la cosa legada se transfiere fictamente desde la muerte del testador: opinion del mismo autor sobre que cuanto al lucro de frutos debe atenderse al tiempo en que se admitió la herencia.-36. Se rebate como ilegal y falsa esta opinion, y asimismo lo que espone dicho autor sobre el dominio ficto.-37. Conclusion de Angulo sobre que segun derecho real se trausfiere verdaderamente el dominio del legado en el legatario desde la muerte del testador.-38 y 39. Dicho autor reconoce que debe decirse lo mismo en el caso que el prelegado sea de cuota cierta para su pago, pues tanto en cuanto á la cuota como en cuanto á la cosa asignada, si contiene alguna cosa mas, se deberán los frutos desde la muerte del testador; lo que estiende al caso en que la cosa asignada para el pago de la cuota sea de mayor valor que esta, y lo mismo si fuere de menor valor, si bien en este caso no adquirirá el dominio de la cosa ni de los

frutos en lo que falte para completar la cuota á no haber omision de parte del heredero.-40. Duda sobre si en el prelegado de cuota sin asignacion de cosa cierta se transfiere el dominio en el prelegatario desde la muerte del testador, haciendo suyos los frutos desde aquel dia.—41. El prelegatario que juntamente es heredero adquiere el dominio de una parte del prelegado y hace suyos los frutos por el mismo derecho que adquiere la parte de la herencia de que es heredero, y desde el mismo tiempo lucra los frutos y los percibe de la parte del prelegado y de la herencia por ser una misma cosa, desde que aceptó la herencia: doctrina de Cujacio sobre que el heredero instituido á quien se han prelegado algunas porciones, recibe las correspondientes partes del prelegado de los respectivos coherederos por derecho de legado, y la otra de sí mismo por derecho hereditario.-42. Duda sobre si el coheredero prelegatario adquirirá el dominio de la otra parte del prelegado desde la muerte del testador por derecho hereditario, ó deberá esperar á que el heredero ada la herencia y le haga la entrega de la parte del legado.-43. Opinion de Angulo sobre que el prelegatario heredero adquiere desde la muerte del testador el dominio de la parte del prelegado que ha de recibir del coheredero, fundándose en que el heredero prelegatario puede usar del juicio familæ erciscundæ para pedir el legado: opinion de Llamas sobre que el dominio de la otra parte del prelegado no lo adquiere el heredero prelegatario hasta que el coheredero le haga la entrega: se rebate el fundamento de Angulo.-44. Razones en favor de lo espuesto, deducidas de la fey 75, D. de legalis 2.-45. No es contraria á lo dicho la decision de la ley 17, D. párrafo 2 de 1 gatis 1: diferencia de casos resueltos por esta ley y la arriba citada.-46. La opinion de Angulo no guardaba consecuencia aun siendo cierta, con lo espuesto por el mismo, al tratar del legado de cuota con asignacion de cosa cierta para su pago que fuera de menor valor que la cuota: se manifiesta dicha contradiccion.-47. Segun el derecho real de Partidas y el posterior de las leyes de Toro, adquiere el prelegatario por derecho propio, lo mismo que segun derecho romano, la parte del prelegado que le corresponde por heredero desde la muerte del testador, y asimismo el heredero prelegatario no adquiere el dominio de la parte del prelegado que ha de recibir del coheredero, por lo que en aquella adquirirá los frutos desde la muerte del testador, y en esta desde la adicion de la herencia y entrega de su parte de legado que le haga el heredero.-48. Duda sucitada por Ayora sobre este último estremo sobre el caso en que el padre hubiese mejorado á alguno de sus hijos en el tercio y quinto de sus bienes, resolviendo que no percibirá éste parte alguna de los frutos que se hayan producido durante la division, sino que se repartirán igualmente entre todos los herederos: identidad de esta resolucion con la anterior.-49. Opinion de Febrero sobre que el hijo mejorado en tercio y quinto debe percibir los frutos correspondientes á la mejora desde la muerte de su padre: se rebate uno de los fundamentos de Febrero sobre esta doctrina.-50. En el legado meramente de cuota ó parte de los bienes no adquiere el legatario el dominio del legado desde la muerte del testador, ni hace suyos los frutos sino desde que el heredero admita la herencia y haga la entrega.-51. Resolucion de Ayora en el mismo sentido en el caso que se espone.-52. Se examina si por las disposiciones de la ley recopilada que se cita, se varió lo dispuesto sobre el modo y tiempo con que adquiere el legatario el dominio de lo legado.-53. Disposicion de dicha ley sobre que sean válidos los legados aunque el testador no instituya heredero ó éste no acepte la herencia, ó el heredero nombrado para que entregue á otro la herencia ó alguna manda no la acepta ó la renuncia.-54. Dicha ley no alteró nada en cuanto al modo con que habian de adquirirse los legados, sin que se infiera de que sean válidos los legados, sin adicion de herencia, que el legatario adquiere el dominio de ellos desde la muerte del testador, como quieren Burgos de Paz y Acevedo.-55. Contradiccion en que incurre Burgos de Paz al sostener su opinion.-56. La adicion de la herencia no se ha considerado nunca como medio de adquirir el legatario el dominio de los legados desde la muerte del testador: modo como debe entenderse la ley 37, tít. 9, Part. 6, al afirmar que desde que el heredero acepta la herencia debe entregar el legado con los frutos producidos.

1. Dispone la presente ley que los hijos ó nietos del testador no puedan pretender pagar en dinero la mejora de tercio y quinto hecha á los hijos ó nietos, ó á algun estraño, sino que la deban dar en la cosa que haya seña

lado, ó en la parte de hacienda que hubiere dejado el testador, á no ser que la hacienda sea de tal calidad que no pueda cómodamente dividirse, que en tal caso pueden los herederos dar en dinero á los mejorados el valor de las mejoras.

2. No estando de acuerdo los jurisconsultos acerca de lo que debia praclicarse cuando el testador legaba una parte de sus bienes, pues Sabino y Casio opinaban que cumplia el heredero dando la estimacion del legado, y Próculo y Nerva al contrario, sostienen que en dicho legado se entendian legadas las partes de los bienes del testador, por la ley 26, ff. de legatis A, párrafo 2, se decidió que quedase al arbitrio y voluntad del heredero el dar la estimacion del legado ó parle de los bienes del testador, con tal que los bienes pudieran recibir cómoda division, pues siendo indivisibles por su naturaleza, ó no pudiendo dividirse sin daño y menoscabo, está precisado el heredero á entregar la estimacion del legado. Tambien se dispuso por la ley siguiente 27 que pudiese el heredero satisfacer el legado dando algunas cosas de los bienes del testador, ó solamente una, conviniéndose el legatario, ó decretándolo el juez. sin que fuese preciso que en cada cosa tuviese que pedir y percibir su parte el legatario.

3. Tres son los casos sobre que recae la disposicion de las dos citadas leyes del derecho civil, á saber, cuando los bienes que dejó el testador eran de tal naturaleza que cómodamente se podian dividir, y entonces quedaba al arbitrio ó libre voluntad de! heredero satisfacer el legado en bienes de herencia, ó dando su estimacion: segundo: cuando los bienes eran por su condicion indivisibles, como siervos, animales, ó no podian dividirse cómodamente sin conocido perjuicio y menoscabo, como edificios y alhajas, y para este caso quiere la ley que pueda el heredero dar la estimacion del legado, lo que debe entenderse con la limitacion que se dirá despues; y el tercero y último, que cuando cómodamente pueden dividirse los bienes se pueda satisfacer el legado en una ó varias partes de los bienes del testador, conviniéndose en ello el legatario, y en caso de desavenencia, por decreto del juez.

4. No pareciendo justa y conforme la libertad que concedia el derecho civil al heredero para satisfacer el legado en bienes de la herencia, ó dando su estimacion ó valor, á causa de que siendo la obligacion de pagar en los bienes de la herencia, como lo manifiestan las mismas palabras del testador, legando una parte de sus bienes, no parecia consiguiente que la solucion y cumplimiento de esta obligacion se hiciese en dinero ó estimacion, sino en los mismos bienes hereditarios, lo que se comprueba con la máxima que establece el mismo derecho civil en la ley 2, párrafo 4. C. si certum pet., de que no se pueda pagar una cosa por otra, por lo que no dudó afirmar Angulo en la presente ley, glosa 3, núm. 3, que el legado por su naturaleza comprende cada una de las partes de los bienes del testador, y por lo tanto cuando se lega una parte de los bienes, la satisfaccion se ha de hacer en los mismos, pues de lo contrario la satisfaccion ó solucion no será conforme á la obligacior, dispusieron nuestros legisladores que el legado ó mejora de tercio y quinto precisamente lo hubiera de satisfacer el heredero en bienes de la herencia, ya sea que el testador hu biese señalado cosa cierta y determinada para pago ó no, y que solo en el caso de que los bienes no puedan cómodamente dividirse tendrá facultad el heredero para dar la estimacion del legado.