8. De lo dicho se infiere que la mejora de cosa cierta es distinta de la que se hace in quota. Esta mejora de cosa cierta puede ser tácita ó espresa, y puede hacerse con señalamiento de cuota ó sin él. La mejora de cuota es espresa ó tácita, porque no hay dificultad en que se haga tácitamente, como si dijera el donante ó testador doy á mi hijo fulano la tercera parte ó el cuarto de mis bienes, y puede tambien hecerse con señalamiento de cosa cierta. De esto se comprende que no siempre que se señala cosa cierta para la mejora, se ha de tener por mejora de cosa cierta, ni siempre que se señala cuota por de cuota. Dos ejemplos pondrán en claro este punto. 9. Cuando el testador dice mejoro en el tercio de mis bienes á fulano, y lo asigno tal fundo, hay señalamiento de cuota y de cosa cierta, y sin embargo la mejora no es de cosa cierta, sino de cuota, porque como dice Gomez en la ley 17, número 14, la cuota en este caso pertenece á la substancia de la disposicion, y el señalamiento de la cosa á la ejecucion de esta, para manifestar los bienes de que es su voluntad se saque y satisfaga la mejora. Lo contrario sucede cuando el testador dice mejoro en tal fundo á mi hijo, y que se le impute en el quinto de mis bienes. En este caso sin embargo de que hay señalamiento de cuota, la mejora es de cosa cierta, porque á esta se dirige inmediatamente la mejora, y de consiguiente pertenece a la substancia de la disposicion, como se ha dicho antes, y la cuota á la ejecucion del acto, porque su señalamiento se hace despues de perfecta la disposicion, á fin de que por ella se regule la mejora si acaso la cosa señalada escede del valor de la cuota al tiempo de la muerte del testador, como espresamente lo dispone la ley 19, y lo sienta Gomez en el lugar citado. Esta misma doctrina en cuanto á la mejora que se ha de entender de cuota ó de cosa cierta, sigue Angulo in comentaria ad leges meliorationum, lege 4, glosa 7, número 4 y 5. 10. Como nuestros autores jamás se olvidan de cotejar las disposiciones del derecho civil con el real para notar su conformidad ó diferencia, dice Tello en el número 3 y Matienzo en la glosa 2, número 4 de esta ley, que la donacion que se hacia de cosa cierta sino era inoficiosa al tiempo que se constituia, era y permanecia válida por derecho civil, aunque posteriormente se disminuyesen las facultades ó bienes del donante, lo que no sucede segun los mismos por derecho real. Pero suponiendo sea cierta la disposicion del derecho civil, lo que no es del caso examinar al presente, lo que no se puede negar es que no hay ley espresa que lo determine, y caso que la hubiese siempre seria importuna la paridad para el caso de esta ley entre la donacion que no era inoficiosa por derecho civil, y la mejora que escedia el valor que le correspondia con arreglo á lo que valian los bienes del testador al tiempo de su muerte, porque la donacion era inoficiosa siempre que no escedia de una cantidad determinada, que al principio fué de 300 sueldos, y despues se aumentó hasta 500 por la ley última C. de donationibus, cuyo aumento siguió la ley 9, tít. 4, Part. 5, quedasen ó no muchos bienes al donante, y en la mejora no se atiende á cantidad determinada, sino á la cuota que se ha de regular, no por los bienes que constituian la mejora, sino por los que restaban al tiempo de la muerte del testador. A mas de esto es falso que la donacion de cosa cierta que no era inoficiosa al principio no se revocase por derecho civil, disminuyéndose los bienes porque ó tenia hijos el donante o no. En este caso ni por derecho civil ni real se revocaba. En el primero se revocaba si tocaba á las legítimas, ley 1 y 8, C. de inofficiosis donationibus, y la ley 8, tít. 4, Part. 5, y Gomez de donationibus, cap. 4, número 11 y siguientes. 11. Aunque la mejora de cosa cierta es distinta de la de cuota, sin embargo se puede decir que cuando la de cosa cierta se hace con señalamiento de cuota hay caso en que el efecto participa de una y otra; tal es por ejemplo la mejora que se hace de cosa cierta con señalamiento de tercio ó de cuarto por cuota, y la cosa señalada escede el valor de la cuota, que en tal caso la mejora será de cosa cierta para que en aquella cosa, y no en otra, se verifique la mejora, y será de cuota para que no sea válida en la parte que escede de la cuota señalada, á diferencia de la mejora que se hace de cosa cierta sin señalamiento de cuota, la que debe valer aunque esceda del tercio y alcance al quinto, y si aun escede debe imputarse en la legítima en virtud de la ley 26, que espresamente lo dispone así para la mejora tácita. 12. No será ocioso tocar aqui la duda que propone Gomez en el cap. 11, de qualitatibus contract., número 11, reducida á si será válida la mejora que se haga indefinidamente bajo estas palabras: mejoro á mi hijo fulano: resuelve Gomez que es válida, y que debe entenderse hecha del tercio y cuarto por los fundamentos que alli alega con alguna confusion. Mi dictámen es, que si la mejora de tercio y no de cuarto, por la misma razon que dejo dicho siguiendo á Ayora, que la mejora de cosa cierta se ha de presumir del tercio antes que de quinto, cuya regla deberá ser tanto mas cierta en el caso presente, si la mejora se hizo por contrato entre vivos y no por última voluntad, porque en tal caso se hace mas creible no quisiese el padre privarse de la libertad que tenia de disponer del quinto en quien le pa reciese. 13. Escita Tello en el número 4 de esta ley la duda de si podrá renunciar su disposicion el padre y el hijo donatario, á fin de que la mejora no se regule por el valor que tengan los bienes al tiempo de la muerte del padre, sino por el valor actual que tenia cuando se hizo, de forma que sea válida la renuncia. Para resolver esta duda dice al número 8 que principalmente se debe atender a favor de quien se estableció esta ley, si del padre del donatario ó de los otros hijos, y á continuacion afirma que à favor de ninguna de las personas referidas. Contrae esta duda en el número 15, á la de si el hijo podrá renunciar de la herencia contentándose con la legítima que el padre le da en vida, y despues de referir los fundamentos de una y otra sentencia, concluye en el número 17, que en la mejora se puede hacer la renuncia de consentimiento de las partes, por las que entiende el hijo mejorado y el padre donante, porque da esta razon, porque esto no perjudica á los demas hijos. 14. Matienzo en la glosa 2, número 8 de esta ley, afirma que el hijo puede renunciarla, y añade que aunque no la renuncie no podrá pedir aumento si consta que el padre no quiso estender su mejora á otras cosas que á las que le entregó en vida, y de esto infiere es ocioso indagar en favor de quién se estableció esta ley dependiendo la mejora de la voluntad del padre, por lo que dice que en vano se fatiga Tello en examinar este punto. 15. Mi dictámen en esta materia se reduce á que para que tenga efecto la renuncia de esta ley en los dos casos que pueden ocurrir, es necesario hagan la renuncia el padre, el hijo mejorado y los demas herederos. He dicho que dos casos pueden ocurrir en esta renuncia, uno es cuando la mejora no llega á lo que correspondia, atendido el valor que tenian los bienes del padre al tiempo de su muerte. En este caso digo es cierta y segura la opinion de Tello, y convengo en que basta la renuncia del padre y del hijo por ser este el que únicamente sale perjudicado, ó por lo menos no consigue lo que podia esperar. El otro es cuando la mejora era de tanto valor al tiempo que se hizo, ó se disminuyeron tanto los bienes del padre hasta su muerte que escedia del tercio, quinto y legítima que les correspondia, atendiendo al valor de los bienes á dicho tiempo. En este caso no basta la renuncia del padre y el hijo mejorado, sino que es indispensable la de los otros herederos, á cuyas legítimas se perjudicaba. La razon es tan clara como cierta. Al padre le prohibe la ley real privar á los hijos de sus legítimas íntegras; con que no le puede ser permitido al padre renunciar de la ley, porque entonces era inútil su prohibicion. Tampoco basta la del hijo mejorado', porque por ella no renuncia el hijo del favor que le concede la ley, sino del que pertenece á los otros, lo que por ningun derecho es permitido, asi como nunca puede la renuncia que hiciere un estraño libertar al padre de la obligacion de dar las legítimas á sus hijos. Es, pues, indispensa ble para que la renuncia tenga efecto en este caso que los demas herederos renuncien del derecho que por la ley real 8, tit. 4, Part. 5, y ley 5, tít. 8, Part. 6, y la 17, tít. 5, Part. 6, se les concede de percibir sus legítimas al tiempo que señala la ley para valuarse los bienes del padre, que es el de su muerte, como se probó en la ley 19. 16. La razon de que se vale Matienzo nada aprovecha para evitar el inconveniente que se ha espuesto, pues de que el padre sea libre para no es tender la mejora á mas cosas que las señaladas no se infiere que pueda estenderla á mayor cantidad que la que permite la ley, antes bien espresamente se lo prohibe la ley 26. 17. De lo dicho se infiere que la disposicion de la presente ley principalmente se dirige a favor de los herederos para no privarlos y perjudicarlos en el derecho que tiene por las Leyes de Partida á sus legítimas, atendido el valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte. Ley 24 de Toro, es la 8.a, tít. 6.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 8.o, tít. 6.o, lib. 10 de la Novísima. Valga la mejora de tercio y quinto, aunque se anule el testamento en que se haga. Cuando el testamento se rompiere, ó anulare por causa de pretericion, ó exheredacion, en el cual oviere mejoría de tercio ó quinto, no por eso se rompa, ni menos deje de valer el dicho tercio é quinto, como si el dicho testamento no se rompiese. COMENTARIO A LA LEY 24 DE TORO.. SUMARIO. Párrafo 4. Resúmen de la ley.-2. Está tomada de la auténtica ex causa C. de lib. praeter. et exh. 3. Dicha auténtica dispone que el testamento por causa de desheredacion ó de pretericion es írrito en cuanto á la institucion, pero no en cuanto á las demas cosas contenidas en él: duda de si esta pretericion ha de entenderse con referencia al padre ó la madre: la causa de esta duda nacia de que el testamento en que el padre preteria al hijo que estaba en su potestad, era nulo enteramente.= 4. Justiniano no innovó nada en sus Instituciones, limitándose á igualar á las hijas de familia con los hijos constituidos en la patria potestad, respecto á la obligacion de nombrarlos herederos ó desheredarlos espresamente. 5. Tampoco innovó nada en esta materia la ley 2, Cod. de Con, posses contra tabulas, que concedió á dichos hijos preteridos que pudieran pedir la posesion de los bienes contra el testamento.=6. Si en alguna constitucion derogó Justiniano el derecho antiguo sobre este punto, fue en la novela 115, en que dispone que sí los padres desheredan á los hijos sin observar lo que para esto previene, se rescinda el testamento en cuanto á la institucion del heredero y sucedan los hijos abintestato, y si se hubieran dejado mandas, se entreguen á los nombrados: de este capítulo se formó la auténtica ex causa.=7. Opinion de Donelo, Duareno y Julio Claro, sobre que por dicha novela se derogó el derecho antiguo que disponia fuese nulo el testamento en que habia sido preterido el hijo de familias: idem de Cujacio, Perez, Vinnio y Heineccio, sobre que en dicha novela no se habla de la querella de nulidad, sino de la de inoficioso testamento.=8 y 9. Se rebate el fundamento de Donelo al sentar que dicha novela se refiere en las palabras que cita, á los testamentos en que los hijos habian sido desheredados solamente sino preteridos, y asimismo el fundamento de que la razon que alega Justiniano para rescindir los testamentos en que si no se habia observado lo que dejaba prevenido, comprende igualmente la pretericion que la desheredacion: distincion que hace dicho autor entre acusacion falsa y circunscripcion.=10. Se rebate otro fundamento de Donelo, sobre que Justiniano solo se habia propuesto en dicha novela poner á cubierto á los padres y á los hijos de la injuria que se les hacia por la pretericion y desheredacion, pues lo que en dicha novela se propuso fue señalar y especificar las causas por las que podian asi los padres como los hijos desheredarse justamente.= 11. Argumento de Duareno para probar que en la constitucion de Justiniano está comprendido el caso de la pretericion del padre, por deber tener lugar dicha constitucion en la desheredacion que hace el padre sin espresar la causa, y por consiguiente en la pretericion, pues la desheredacion que no se hace rectamente no es otra cosa que pretericion. 13. Argumento de Duareno para probar que la desheredacion que no se hace rectamente no es otra cosa que pretericion, segun un texto que cita. 14. Se rebate dicho argumento. 15. La desheredacion hecha sin espresion de causa no es pretericion, pues para esto es necesario que la desheredacion se baga sin espresar el nombre del desheredado, pues si se espresa éste, se tiene por hecha rectamente, aunque no se mencione la causa.=16 y 17. El texto que cita Duareno en apoyo de su opinion, no conduce á su intento, porque no habla de la desheredacion por testamento, por lo que no puede convenirse con Duareno en que de dicho texto se deduce que si al hijo emancipado que es preterido se da la pose sion de los bienes contra el testamento, tambien se da á aquel que no ha sido rectamente desheredado.=18. La pretericion de que habla la novela y la auténtica, no se ha de entender de la del padre sino de la madre, segun se persuade de la disposicion de la misma novela que se cita. 19. Duda suscitada por Covarrubias, acerca de la esposicion de dicha novela, sobre si desheredando el padre al hijo sin espresar la causa, seria el testamento nulo ó se rescindiria por la queja de inoficioso: resolucion de Covarrubias sobre que seria válido el testamento y se rescindiria por la querella: razones en que se funda.-20. Asentimiento del señor Llamas á esta opinion.= 21 y 22. Idem de Antonio Perez y de Vinnio.=23. Opinion de Heineccio sobre que no tienen necesidad de esta querella los hijos que no han sido espresamente deshe→ redados ni por las causas que marca la novela 115, porque en tal caso pueden usar de la querella de nulidad, de que se deduce tiene por nulo el testamento en que ci padre no espresó la causa de la desheredacion, ó si la causa era injusta y no se probó, sin reflexionar que por dicha novela no se impone la pena de nulidad á los contraventores, sino la de rescindir el testamento por la querella. 24. Conformidad de las leyes de Partidas con las del derecho romano al disponer que si el padre no hace mencion de su hijo nombrándolo por heredero ó desheredándolo, no valga el testamento.-23. Esta disposicion de Partidas prueba que lo mismo se disponia por derecho romano, puesto que aquellas leyes se tomaron de este derecho.=26. Se pasa á examinar si por la presente ley de Toro, se ha derogado en esta parte el derecho de las Partidas: opinion por la negativa.=27 y 28. La pretericion que se menciona en esta ley no es la que hacia el padre á su hijo constituido en la patria potestad, por la que se anulaba el testamento, sino la que ejecutaba la madre que se tenia en lugar de desheredacion, que es la desheredacion de que habla la auténtica ex causa, que copió la ley de Toro.-29. Se pasa á tratar de lo que en dichas leyes se dispuso sobre la conservacion de los legados: tanto la auténtica como la novela, las Partidas como la ley de Toro resuelven que cuando el testamento se rescinde por causa de desheredacion, se conserven los legados contenidos en el mismo, si bien por la ley de Toro se comprenden bajo el nombre de mejora de tercio y quinto.= 30. Aun cuando el hijo preterido no use de la querella de nulidad, sino del remedio de pedir la posesion de bienes contra tabulas, no está tampoco obligado á prestar los legados 34. Nuevo caso que especifica la ley 24, tít. 4, Part. 6. 32. La mejora de tercio y quinto deberá pedirse al heredero abintestato, y si aquella se hizo al preterido ó desheredado y éste propone la queja de inoficioso, debe anularse en todas sus partes el testamento ó en ninguna, segun las circunstancias, pero si pide se le entregue la mejora despues de haber propuesto la querella y rescindiéndose el testamento, se le repele como indigno, y no tiene efecto el testamento ni en la institucion ni en la manda, segun resuelve Gomez. 1. Dispone la presente ley que cuando el testamento se rompe ó anula por pretericion ó exheredacion, si en él habia mejora de tercio ó quinto no por eso deje de valer dicha mejora como si el testamento no se rompiere. 2. Como la resolucion de esta ley está tomada de la auténtica ex causa • C. de lib. preter. et exh., es indispensable examinar su decision para venir en conocimiento de la de esta ley. 3. Ordena dicha auténtica que el testamento por causa de desheredacion ó pretericion es irrito en cuanto á la institucion; pero no en cuanto á las demas cosas contenidas en el mismo. La duda que á primera vista se ofrece es si la pretericion de que hace espresion la referida auténtica ha de entenderse con referencia al padre ó á la madre; la causa de esta duda nace de que por derecho civil el testamento en que el padre pretería al hijo que estaba bajo su potestad era enteramente nulo, como lo declara la ley 1., ff. inj. rupt., y en tanto grado era nulo y de ningun valor el espresado testamento, que ni se concedian las libertades ó manumisiones, ni se entregaban los legados dejados en el mismo, como espresa y literalmente lo dispone la ley 17, ff. eodem, sin que fuese necesario que reclamase el hijo preterido, |