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dotes y donaciones cuando no llegan ó no esceden de la legitima, se imputan en esta en la division de la herencia segun la ley 29, de que se infiere que dichas dotes y donaciones se consideran bienes del testador á la hora de la muerte, ó que se debe dar á los hijos una legítima entera, sin traer á colacion las dotes y donaciones, contra lo dispuesto por dicha ley 29—17. Asi se comprende mas claramento en el caso que un padre mejore en tercio y quinto á un hijo en vida, y dote despues á una hija, en cuyo caso confiesan Matienzo y Avendaño que dicha mejora se debe sacar de la dote que le dió posteriormente; de que se infiere que la razon que dan de la decision de la ley es falsa.-18 y 19. Opinion de Tello sobre que la decision de la ley 25 no se estiende al caso en que las dotes y donaciones escedan de la legítima, sino que tiene solo lugar á los casos en que sean menores 6 iguales á la legítima: remision á lo ya espuesto para rebatir esta opinion en su segunda parte.-20. Razon con que sostiene Tello la primera parte de su opinion; á saber, que siendo toda dote ó donacion ob causam, que se hace antes de cualquier otra donacion ó mejora válida y subsistente en tanto grado que no se pueden revocar por la segunda, pretender que la ley 25 prohibe que la mejora de tercio y quinto no se saque de las dotes y donaciones en cuanto esceden de la legítima, es querer que su resolucion sa dirija á un caso de que nunca se ha dudado, y que disponiendo esta ley que la mejora no se saque de las dotes y denaciones propter nuptias, ni de las que los hijos trajeren á colación ó particion y no trayéndose las dotes y donaciones en cuanto esceden de la legítima, á colacion y particion por considerarse el esceso como mejora, segun la ley 29; la decision de la ley 25 no se ha de entender del caso que la dote y donaciones escedan de la legítima.-21. Se contesta á la primera razon, advirtiendo que no es inútil esta ley porque disponga sobre un punto ya resuelto por el derecho civil.-22. Disposicion del derecho civil sobre este punto: la ley 25 de Toro fue necesaria para dar á entender que no toda donacion sujeta á colacion debia dividirse entre los coherederos por iguales partes, pues podia haber alguna parte que estuviese libre de traerse á colacion, ó lo que era lo mismo, que se entendiese como mejora, lo que aun no estaba dispuesto por la ley 29.-23. Aunque no se admitiera precedencia entre estas dos leyes 25 y 29, seria útil la primera, pues de ella solo se infiere que en las dotes y donaciones colacionables podia tener lugar la mejora, sin determinarse ni la cantidad que debia traerse á colacion ni la que debia tenerse por mejora ni hasta donde podia llegar esta: dudas todas que aclaró y decidió la ley 29.-24. Utilidad de la disposicion de la ley 16 de Toro, no obstante la disposicion análoga de la ley 14, que se espone: la ley 25 al usar de las palabras que se esponen, y de que se valen los contrarios para apoyar su opinion, tienen por objeto distinguir la donacion ob causam, esceda ó no de la legítima, de la donacion simple, pues de la primera siempre se dice que está sujeta á colacion y de la segunda que no lo está.25. La razon de esta diferencia consiste en que la donacion ob causam se reputa principalmente por legitima y solo en lo que esceda de esta por mejora, y la donacion simple al contrario.-26. La decision de la ley 25 se debe entender de un caso posible, y no pudiendo tener lugar cuando la dote ó donacion no llega ó no escede de la legítima debe entenderse de cuando escede de esta.-27. No tiene lugar en el caso dicho, porque siendo, segun Tello, la palabra sacar lo mismo que estraer ó disminuir, si tuviera lugar, scria lo mismo el haber prohibido que la mejora de tercio y quinto no se saque de la dote, que decir que la mejora de tercio y quinto no sc estraiga de la legítima ni que se disminuya esta por dicha mejora, lo que está ya decidido por las leyes 26 y 29: doctrina de Tello sobre que en el caso de que precediese una donacion simple irrevocable, y despues se dotase á la hija ó se hiciese alguna donacion ob causam', debe estraerse de esta dote y donacion el tercio y quinto de la mejora comprendido en la donacion simple anterior.-29. Contestacion de Tello al argumento de que la mejora de tercio y quinto se ha de sacar, segun las leyes 19 y 23, de los bienes que dejó el padre al tiempo de la muerte, y dichas dotes y donaciones ya no eran del padre en este tiempo, sentando que el decirse que se tenga consideracion al tiempo de la muerte es para en caso que los bienes no salgan del patrimonio del padre con, título de otra donacion, pero saliendo, debe estraerse la mejora de la dote y donaciones, pues de lo cantrario se disminuirią la primera donacion que era irrevocable.-30. Nueva razon de Tello sobre que si en las dotes y donaciones posteriores no se estrajera la mejora, dichos donatarios saldrian mejorados en perjuicio del que recibió antes la donacion simple irrevocable, y que la ley 23 debe entenderse cuando la dote 6 donacion ob causam precedió á cualquiera otra mejora.—31. Deducciones de esta doctrina sobre que si

una donacion irrevocable no se ha de disminuir por otra posterior, era ocioso que Inandase la ley que la dote dada anteriormente no se disminuyese por otra donacion posterior.-32. Respuesta de Tello sobre que si bien la ley 25 no dispone en el caso que la mejora fuese anterior á la dote, sino al contrario, no por eso se ha de decir que es inútil la decision de la ley por las consideraciones que espone.-33. Se refutan las razones de Tello, considerando que cuando la ley manda que no se estraiga la mejora posterior de la dote que precedió y se trae á colacion, es imprescindible que dicha dote escediese de la legítima ó no: consideraciones contra la doctrina de Tello en el primer caso.-34 Consideraciones contra la doctrina de Tello en el caso que la dote no esceda de la legítima.-35. Razones de Tello para probar que si la dote precedia á la mejora, parecia inútil y sin efecto la ley 23, á saber, que cualquiera donacion irrevocable no se debe disminuir por otra posterior: se rebate dicha razon.-36. El mandar la ley 29 de Toro que las dotes y donaciones ob causam se traigan á colacion, no pudo dar motivo á que dich is donaciones se considerasen revocables y como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte para que fuese necesaria la disposicion de la ley 25 en el sentido que le da Tello por las consideraciones que se esponen.-37. La disposicion de la ley 25 ha quedado derogada por la pragmática de Madrid de 1534, en que se prohibe que las hijas puedan ser mejoradas por razon de dote, quedando en su fuerza y vigor respecto de las donaciones propter nuptias, y de las otras donaciones ob causam.-38. Siendo pues nula por dicha pragmática la mejora por razon de dote, debe sacarse de ella la mejora de tercio y quinto posterior.-39. Las leyes 19 y 23 se oponen á que se observe la ley 25 despues de la resolucion de la pragmática por la razon que se espone.-40. Por dicha pragmática se corrige la disposicion de la ley 25 en cuanto que si la dote escede de la legítima larga, este esceso debe rebajarse y agregarse á la mejora que el padre haya hecho posteriormente 6 restituirse á los coherederos, sin que la hija se entienda mejorada en cuanto al esceso que hace á la legítima diminuta, la larga 6 lata, que comprende la parte del tercio.-41. Objecion sobre que mejorando un padre á su hijo despues de dotar á la hija. si su dote alcanza á completar la legítima lata, y de esta no se saca la mejora del tercio hecha al hijo, llevará mas la hija que sus hermanos, y resultará mejorada.-42. Se contesta que aunque la hija lleve mas que sus hermanos, no se considerará mejorada, porque no llevó mayor parte que la pertenecia si su padre no hubiese mejorado al hijo.-43. Son de este dictámen Baeza, Ayora y Febrero.-44. La razon porque se ha de rebajar de la dote lo que esceda del valor de la parte del tercio que corresponde á la hija por su legítima larga, es que este esceso pertenece al quinto que es peculiar del padre y no se reputa legítima de los hijos: la doctrina espuesta acerca de la mejora del tercio rige tambien cuando el padre mejora al hijo en el quinto.-45. La disposicion de la pragmática de Madrid se ha de limitar al caso de que la mejora se haga por contrato entre vivos y no por testamento, con tal que por el contrato no se estipulase que la mejora se haga por testamento, segun observa Febrero.

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1. Dispone la presente ley que la mejora que el testador haga del tercio del quinto de sus bienes no se saque de las dotes y donaciones propter nuptias, ni de las otras donaciones que los hijos ó descendientes traigan á colacion ó particion.

2. La decision de esta ley, aunque á primera vista parece clara, la diversa inteligencia que le han dado varios de los comentadores la ha hecho Oscura y complicada en términos que necesita una esplicacion mas detenida y estensa que la que requerian las palabras con que estendió la resolucion.

3. Palacios Ruvios al número 15 del Comentario de esta ley, con el fin de hacer mas perceptible su inteligencia, la esplica con el siguiente ejemplo: supone que un padre teniendo tres bijos y un capital del valor de ciento, dotó á una hija en veinte, á olro hijo lo mejoró en tercio y quinto, y á los tres los instituyó por herederos; pasando á señalar la parte que á cada uno le corresponde y ha de pertenecer en virtud de la presente ley, dice que e

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hijo mejorado sacará el valor de la mejora del tercio y quinto de los ochenta escudos, pesos ó reales, y le tocarán por esta cuenta treinta y ocho, y los restantes cuarenta y dos se unirán á los veinte en que fué dotada la hija, y dividiéndose por iguales partes entre los tres tocará á cada uno de los tres herederos veinte y uno, por cuyo medio supone tocará á la hija uno mas de lo que habia de percibir por su dóte.

4. Admitido el ejemplo propuesto, y reducido á la práctica, se deduce que la inteligencia que este autor y los que le siguen da á la presente ley se reduce á que la mejora de tercio y quinto no se ha de sacar sino de los bienes que el testador conservó en su poder al tiempo de su muerte y que despues de sacadas dichas mejoras de los espresados bienes se han de traer á colacion las dotes y demas donaciones que se mandan conferir.

5. Asi entienden esta ley entre otros Gomez en el Comentario, y en la ley 29, número 35, Matienzo en la ley 9, tít. 6, lib. 5, glosa 1, número 3 y 4, Avendaño número 1. Pasan despues estos mismos autores á buscar la razon de la decision de esta ley, y convienen en que no es otra sino la de haber salido del dominio del padre la dote y donaciones despues que las hizo y las adquirieron los hijos. De donde infieren en que si despues mejoró á otro, lo mejoró en los bienes restantes. Esto lo confirma el Gomez con las leyes 19 y 23, que ordenan que las mejoras se hagan con respecto y consideracion á los bienes del padre al tiempo de la muerte, y añade que aunque lo mismo dicen los demas glosadores, ninguno lo declara como el Matienzo en el lugar citado, donde se conforma con la razon de Gomez con tal que se le añada la siguiente: que por tanto la mejora de tercio y quinto no se debe estraer de la dote ó donacion que se trae à colacion, porque la voluntad del testador no se estiende á las cosas ignoradas ó incógnitas. ¿Cómo pues pudo el testador conocer ó adivinar si el hijo ó hija á quienes dió en vida la dote y donacion propter nuptias querian traer á colacion despues de su muerte lo que les habian dado? Avendaño en esta ley, número 4, sigue la razon que da el Gomez, añadiendo que por la deuda posterior no se estingue ni se disminuye la donacion al donatario con perjuicio del derecho que tiene ya adquirido, y concluye que esta razon es la misma que dan Castillo y Gomez, aunque no la esplicaron como él.

6. He referido á la letra las palabras con que cada uno de estos autores aseguran la razon fundamental de la decision de esta ley, no para notar la satisfaccion que manifiestan de haber profundizado mas que otros en la inteligencia de esta ley, la que se deja al juicio de cada uno de los lectores, sino para advertir lo que nos dejaban dicho los que les precedieron; indicio bastante fundado de que la razon no es tan sólida como nos persuaden, cuando es susceptible de tantas adiciones. Hemos visto el sentido que la mayor parte de los autores dan á esta ley, y la razon en que fundan su decision. Réstanos ahora proponer el que nos parece mas conforme á la ley, y fundarlo asignando la verdadera razon que tuvo para su decision.

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7. El sentido de la ley, segun nuestro dictámen, es que cuando la dote donaciones que se traen á colacion esceden de la cantidad que corresponde por razon de la legítima, no se saque de ellas la mejora de tercio y quinto que el padre hace despues á cualquiera de sus hijos, y la razon de esta decision es la siguiente: porque cuando lo que se da en dote ó donaciones escede de la legítima, se considera por mejora que el padre hace al donatario, segun la ley 29, y una mejora posterior, cual es el que el

padre hace al hijo despues que dió la dote y donaciones, no debe estraerse de otra anterior. Supuesto que es este el sentido genuino de la ley, pasamos á fundarlo con las siguientes razones.

8. Manda nuestra ley que la mejora de tercio y quinto no se saque de las dotes y donaciones que se traen á colacion para evitar que se disminuyan por dicha mejora, pues de otro modo careceria de su significacion propia la palabra sacar, con que siempre que las dotes y donaciones no se disminuyan por la mejora de tercio y quinto, se podrá decir con propiedad que de ellas no se saca dicha mejora, ni que se contraviene á la decision de la lev.

9. Es esto tan constante que parece no habrá alguno á quien le haya pasado por la imaginacion el negarlo. Pero sigamos con nuestro raciocinio. Cuando la dote ó donaciones no llegan ó no esceden de la legitima, no se disminuyen por la mejora de tercio y quinto, pues de otro modo seria preciso decir que la mejora de tercio y quinto perjudicaba á la legítima de los hijos, luego en tal caso no tiene lugar nuestra ley, ni se contraviene á su decision, consecuencia no menos cierta que legítima, y siempre superior á cualquiera réplica que se intente hacer. Dirá acaso alguno que es menor la parte que le toca á la hija, por ejemplo, cuando contiene la dote ó se le imputa en la legítima antes de sacar la mejora de tercio y quinto, que cuando se trae á colacion dicha dote despues de sacada la mejora, como se convence del ejemplo que referimos arriba de Palacios Ruvios, con lo que se manifiesta que trayendo á colacion la dole (aunque esta no llegue ni esceda de la legítima), antes de sacar la mejora de tercio y quinto, se disminuye por dicha mejora contra la decision de la ley. Esta réplica, á nuestro parecer, creemos ha sido la que mas principalmente ha movido á los autores de la contraria al seguir su sentencia, y asi procuraremos satisfacerla con toda claridad.

10. Es innegable que trayendo á colacion la dote antes de sacar la mejora de tercio y quinto, percibe menos la hija en su parte que percibiria si la trajese á colacion despues de sacada dicha mejora; pero negamos que en tal caso se verifique que la mejora de tercio y quinto se saca de la dote, porque esto no se puede verificar, como dejamos dicho arriba, siempre que Ja hija no pierda nada de lo que recibió en dote por sacarse de todo el caudal del padre la mejora de tercio y quinto, como se hace preciso que lo confiesen los autores de la sentencia contraria en los dos casos que dejamos notados, que son de que la dote no llegue ó no esceda de la legítima. Ni tampoco puede decirse que la parte menos que recibe la hija cuando trae á colacion la dote antes de sacarse la mejora, se le saca de la dote ó la disminuye, porque esta parte que habia de llevar por la particion de los bienes del padre no se llama dote, sino aquello que se dió ó prometió á la hija al tiempo de casarse. Para que todo lo dicho se perciba con mas claridad, pondremos un caso que trae Ayora en la parte 2, cuestion 3, y de su decision se convencerá, no solo lo fundado de nuestra sentencia, sino tambien los absurdos que se siguen de la contraria.

11. Un padre tenia cuatro hijos, y un cuento y quinientos mil maravedís. Dió á cada uno de ellos en dotes y donaciones, propter nuptias, doscientos mil maravedís, que era la legitima que les correspondia, reservándose los setecientos mil maravedís restantes, que hacia el tercio y quinto de sus bienes, y á la hora de la muerte mejoró á uno de sus hijos en dicho ter

cio y quinto; pregunta Ayora si valdrá dicha mejora de los setecientos mil maravedís, ó si deberá entenderse solo de los bienes que el padre poseia al tiempo de la muerte; de forma que de los setecientos mil maravedís se haya de sacar la mejora de tercio y quinto, que importaron trescientos y treinta y tres mil maravedís, y lo restante se deba repartir entre los hijos por razon de legítima, y resuelve que la mejora que hizo el padre debe compren der los setecientos mil maravedís que reservó despues de haber dado en dotes y donaciones á sus hijos lo que les pertenecia por su legítima, y se funda en las razones siguientes. Que el padre no está obligado á dar á sus hijos mas de una legítima, y en el caso propuesto se verificaria que les daba dos, una en vida y otra en muerte.

12. Que el padre, en virtud de la ley 19, puede disponer de todo el tercio y quinto de todos sus bienes, y se le privaria de esta facultad que le da la ley en el caso presente. Que por la misma razon que habiendo el padre dado en vida el quinto de sus bienes á un estraño, no puede por la ley 28 disponer de otro quinto entre estraños á la muerte: por esa misma razon, á contrario sensu, habiendo dado el padre en vida á sus hijos en dote y donaciones propter nuptias lo que les pertenecia, y habian de haber de sus bienes por razon de legítima sino ha adquirido mas bienes. Al con cluir el número 5 satisface à la réplica que se le hace de que segun su resolucion se verificaria que la dicha mejora de tercio y quinto, que compren dia los setecientos mil maravedís, se sacaba de las dotes y donaciones propter nuptias contra la disposicion de la ley 25, diciendo que el hijo mejorado no pretende que la mejora de tercio y quinto se estraiga de las dotes y donaciones, sino que estas se les imputen en su legítima á sus herederos, lo que dice que es muy distinto; pero porque declara mas esta respuesta en la 4. parte de su obra, en el ejemplo que propone al folio 325, y lo contrae en el 334 de la impresion de Madrid del año 1766, referiremos sus mismas palabras, dice pues así: «Aunque la mejora de tercio y quinto, conforme á la ley 25 de Toro, no se puede sacar de las dotes y donaciones propter nuptias que los hijos traen á colacion y particion, eso se entiende para efecto que no se saque de las dichas dotes y donaciones propter nuplias lo que tienen recibido, porque lo que tienen recibido mas que sus legítimas se entienden ser mejorados en ello á lo menos tempore praedictae legis Tauri, pero no para efecto que se dejen de juntar estas dotes y donaciones propter nuptias, cuando no esceden de las legitimas con el capital del padre y hacer mayor el cuerpo de bienes que tenia, y sacar de todo el tercio y quinto de mejora, para que el padre pueda disponer de todo el quinto y tercio que da la ley facultad para disponer ut late diximus et jure fundavimus in secunda parte principali, questione tertia, ad quam remitimus et ad exempla ibi posita. Porque de otra manera seguiríase que el padre no pudiese disponer de todo el quinto de sus bienes entre estraños, ó por su ánima, ni del tercio de todos sus bienes entre sus hijos y descendientes ul apparet in tali specie.» Hasta aqui Ayora.

13. De donde resulta que en el caso propuesto á la mejora de tercio y quinto, se ha de sacar de las dotes y donaciones contra lo que creen que dispone la ley 25 los autores de la sentencia contraria, ó han de tener que confesar que el padre en el presente caso no puede disponer de todo el tercio y quinto de sus bienes contra la ley 19; disyuntiva que pone seguramente á los contrarios en la triste necesidad de abandonar ó el sentido que dan

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