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ley 25 se debe entender del caso en que la dote y donaciones escedan de la legítima. Bastarian las razones con que hemos satisfecho los argumentos de Tello para conocer su poca solidez; pero ahora para mayor convencimiento de los que lo siguen haremos ver, valiéndonos de su propia doctrina, los absurdos é inconsecuencias que se siguen necesariamente de su opinion.

27. Es principio sentado por Tello al núm. 2 que la palabra sacar de que usa la ley 25, es lo mismo que estraer, y asi dice: fateri oportet leem nostram disponentem meliorationem tertii vel quinti ex dote vel donatione propter nuptias, vel aliis donationibus ob causam, nihil extrahere posse. Establece en el mismo número que de cualquiera donacion simple ob causam, con tal que sea irrevocable, segun la ley 17 no se puede sacar la mejora de tercio y quinto, y da esta razon digna de notarse. Nam si permiteret quod tertium et quintum ex ea extraheretur donatio in parte revocabilis esset. Lo mismo repite en lo restante del número y en el siguiente. De esta doctrina se infiere necesariamente que la decision de la ley 23 en el sentido que la espone Tello fue enteramente ociosa é inútil, ó se dirige á un caso imposible, como se ve en este raciocinio. La palabra sacar de que usa la ley es segan Tello lo mismo que estraer ó disminuir; luego si la disposicion de la ley se ha de entender del caso en que la dote no llegue ó no esceda de la legítima, seria lo mismo el haber prohibido que la mejora de tercio y quinto no se saque de la dote, que decir que la mejora de tercio y quinto no se estraiga de la legítima, ni que se disminuya esta por dicha mejora, y si parece duro confesar que la ley mandase una cosa tan claramente decidida por varias leyes de Toro, y en especial por la 26 y 29, deberán decir que la ley dispuso que no se sacase la mejora de tercio y quinto de la dote en un caso que era imposible aten dido nuestro derecho real.

28. En consecuencia de esta doctrina del núm. 2, infiere en el 3 que en el caso que, ó precediese una donacion simple irrevocable y posteriormente se dotase á la hija, ó se hiciese alguna donacion ob causam, debe estraerse de esta dote y donacion el tercio y quinto de la mejora comprendido en la donacion simple anterior, y repite la misma razon que habia dado en el núm. 2, quia si non exiraheretur, prima donatio quae irrevocabilis est revocaretur. Quod non est dicendum. Se hace cargo de dos argumentos que pueden oponerse á esta conclusion. El primero, que la mejora de tercio y quinto se ha de sacar, segun la ley 19 y 23, de los bienes que dejó el padre al tiempo de la muerte, y estas dotes y donaciones ob causam ya no eran del padre en este tiempo. El segundo, la decision de nuestra ley que abiertamente prohibe que la mejora se saque de la dote y donaciones.

29. Al primero responde que caso que no se haya convenido entre las partes que la donacion surta su efecto atendido el tiempo en que se hizo, cuya convencion dice que se deberá guardar sin que se contravenga á la ley 19 y 23, deberá estraerse la mejora de la dote y donaciones, porque el decirse que se tenga consideracion al tiempo de la muerte, es para en caso que los bienes no salen del patrimonio del padre con título de otra donacion, pero saliendo por medio de donacion se debe estraer la mejora de la dote y donaciones, porque de lo contrario se disminuiria la primera donacion, que era irrevocable.

30. Entre las demas razones que alega, propone la siguiente, digna de notarse. Si en las dotes y donaciones posteriores no se estrajera la mejora, estos donatarios que habian recibido las donaciones ob causam, resultarian mejorados en perjuicio del que recibió antes la donacion simple irrevocable, y da la razon por qué segun la ley 26 los bienes del padre son legítimos de los hijos escepto si dispusiesen en vida ó muerte del tercio y quinto, y por lo tanto cuando el padre mejoró por alguna de las causas irrevocables los bienes que se contienen en el tercio y quiato, no son ya legítima de los hijos, y si se concediera que estos hijos á quien se asigna la legitima por via de dote ó donacion ob causam, la consiguieran sin desfalco en el esceso que toca al tercio y quinto, se seguiria que salian mejorados, no por el padre, pues lo prohibe la ley 26, sino por nuestra ley, á la que se suponen la 17 y 22, y para evitar esta contradiccion dice que la ley 25 debe entenderse cuando la dote ó donacion ob causam precedió á cualquier otra mejora, y se funda en sus mismas palabras, que denotan que la dote ha de haber precedido á la mejora, pues esta se supone hecha al tiempo de la muerte, espresando la ley que el tercio y quinto de mejora hecho por el testador no se saque de la dote: hasta aqui Tello.

34. En esta doctrina se nota que para que la mejora comprendida en la primer donacion irrevocable se saque de la dote y donaciones posteriores exije que dicha dote y donaciones escedan de la legítima y lleguen á tocar en tercio y quinto, lo que manifiesta claramente que para verificarse que la mejora que se saca de la dote, es necesario que esta esceda de la legíti ma, y por el contrario cuando prive la ley 25 que la mejora no se saque de la dote se ha de entender con precision en el caso que dicha dote esceda de la legítima. A fin de sostener la inteligencia que ha dado la ley 25 de que habla del caso en que la dote precede à la mejora, se hace la réplica de que seria inútil la decision de la ley, pues si una donacion irrevocable no se ha de disminuir por otra posterior, era ocioso que mandase la ley que la dote dada anteriormente no se disminuyese por otra donacion posterior, á cuya réplica da una respuesta digna de que la examinemos con cuidado por lo mucho que conduce á nuestro intento.

32. Confiesa que una donacion anterior no se puede disminuir por otra posterior, y por lo tanto infiere que la ley 23 no dispone en el caso que la mejora fue anterior á la dote, sino al contrario, pero niega que en ese sentido se pueda decir que es inútil la decision de la ley, y se funda en la ley 3, párrafo de collatione bonorum, y en la 29 de Toro, en las que se define que las donaciones ob causam se deben traer á colacion, y que se deben considerar como bienes hereditarios, y por lo tanto se reputa que asi la herencia como los bienes que se han traido á colacion estan en poder del padre al tiempo de su muerte. Como por las leyes 19 y 23 se determine que la mejora se estraiga de los bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, fue necesaria la decision de la ley 25 para prohibir de que las donaciones que se hacen por causa de dote ú otra semejante, no se saque la mejora aunque dichas donaciones se reputan por herencia del difunto, porque en realidad no fueron bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, eran suyos cuando hizo la segunda mejora, y como esta razon cesa en las donaciones simples que ni se imputan ni traen à colacion, por tanto la ley no habla de ellas, porque cesaba el motivo de la duda. Ilasta aqui la respuesta de Tello.

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33. Pero se conoce fácilmente lo futil y superficial de ella si consideramos que cuando la ley manda que no se estraiga la mejora posterior de la dote que precedió, y se trae á colacion, es imprescindible que dicha dote escediese de la legítima ó no, si dice que la ley habla del caso que la dote escede de la legítima viene á confesar, sin advertir, lo mismo que ha negado con tanto empeño en el número 1, donde ha señalado el sentido de la ley segun su dictámen, pues prohibir la ley que la mejora se saque de la dote cuando esta escede de la legitima, es lo mismo que mandar que una mejora no se saque y estraiga de otra disposicion bien ociosa y agena de ocupar la atencion de un legislador, segun nos persuade el mismo Tello en el número 1. Ni el que por virtud de la ley 3, ff. y la 29 de Toro, las donaciones ob causam se deban traer á colacion y de consiguiente se reputen como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, de los cuales se debe sacar la mejora segun las leyes 19 y 23, fue suficiente causa para que la ley 23 eximiese las dotes de esta regla mandando que no se saque de ellas la mejora cuando escedan de la legítima, porque por el mismo hecho de reputarse el esceso que hace la dote á la legítima por mejora, segun la ley 29, cesa la colacion en esta parte, y de consiguiente la duda de que pudiera considerarse dicho esceso como bienes que el difunto dejó al tiempo de su muerte, y por lo tanto era inútil la decision de la ley 25, que se dirije á disipar y aclarar dicha duda.

34. Pasemos á ver si la respuesta de Tello tiene un fundamento mas sólido en el caso que la dote no esceda de la legítima. Hemos notado arriba que es principio sentado por Tello en el número 1 y 3, que sacar y estraer son una misma cosa, y que sacar de una donacion irrevocable anterior alguna mejora es hacer revocable la donacion que de su naturaleza no lo era. Supuesto esto, si la decision de la ley 25 se entiende del caso que la dote no esceda de la legítima, prohibir la ley que de la dote no se saque la mejora es lo mismo que prohibir que la legítima no se disminuya por la mejora, pues por confesion de Tello, sacar es lo mismo que disminuir, y como en el caso que la dote es legítima se infiere necesariamente que el prohibir la ley 25 que la mejora no se saque de la dote cuando esta no escede de la legítima, es lo mismo que prohibir que la mejora no se saque de la legítima ni la disminuya.

35. Bien conoció Tello cuando propuso la réplica que si la mejora se sacaba de la dote se habia de disminuir la dote, y asi para probar que si la dote precedia á la mejora parecia inútil y sin efecto, la ley 25 da esta razon porque (como hemos dicho arriba) cualquiera donacion irrevocable no se debe disminuir por otra posterior. Ahora bien, si prohibir la ley 25 que la mejora no se saque de la dote cuando esta no escede de la legítima, es lo mismo que mandar que la legítima no se disminuya por la mejora, díganos Tello y los que siguen su doctrina, ¿era acaso menos sabido en el derecho civil y real que la legítima de los hijos no se podia disminuir por ninguna donacion, que el que una donacion anterior irrevocable y válida no se disminuya por otra posterior? Pues si la disposicion de la ley 25 la desprecian como inútil y ociosa en este último sentido, ¿por qué no la despreciaremos nosotros como ociosa é inútil en el sentido que intentan darle, con tanta mas razon cuanto á los hijos es mas debida la legítima que otra cualquiera donacion que el padre voluntariamente les quiera hacer? y porque no se diga que en las leyes de Toro no se prevenia que la mejora no se sa

case de la legítima, fue necesaria la disposicion de la 25, véanse las leyes 26 y 29, y se encontrará que toda donacion, tanto simple como ob causam, que escede de la legítima y tercio y quinto de mejora es inoficiosa y se revoca en la parte que perjudica á la legitima de los demas hijos.

36. Ultimamente, decimos que el mandar de la ley 29 que las dotes y donaciones ob causam se traigan à colacion no pudo dar motivo á que dichas donaciones se considerasen revocables y como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte para que fuese necesaria la disposicion de la ley 25 en el sentido que le da Tello, pues él mismo confiesa á la mitad del núm. 2 que las donaciones de que habla la ley 29 quiso la misma ley que fuesen irrevocables, y que de ellas no se desfalcase nada: véanse sus palabras. Porque todas aquellas donaciones ob causam fueron irrevocables, y á la manera de las donaciones simples, que ni se confieren ni se imputan, de las cuales (las ob causam) nada se ha de quitar, sino que las conseguirá enteras el primer donatario sin desfalco alguno, segun la ley 29, que solo permite al donador dar lo restante, permaneciendo válida la primera donacion, y seguramente que aunque no quisiera no podia decir otra cosa, pues al mismo tiempo que la ley 29 manda que las dotes y donaciones ob causam se traigan á colacion, declara que dichas dotes y donaciones sean irrevocables hasta en la legitima y tercio y quinto, con cuya declaracion cesó la duda de si por la colacion que ordena dicha ley debian reputarse revocables las espresadas donaciones, y como bienes que dejó el difunto al tiempo de su muerte, y por esta misma razon se vé con cuán poco fundamento motejó en el núm. 4 de inútil la decision de la ley 25 en el sentido que le dan los autores, de que prohibia que la mejora se sacase de las dotes y donaciones, aun en el caso que escedan de la legítima, fundándose en que nadie dudaba que una donacion irrevocable no se disminuía por otra posterior, y mas cuando la ley 29 disponia que el esceso que hacia la dote á la legítima se reputase como mejora, la que ni se confiere ni se imputa, pues por la misma razon debe confesar que es inútil la decision de la ley 25 en el sentido que la espone, pues se dirige á mandar que una donacion irrevocable cual esta dote, segun la misma ley 29, no se disminuía por otra, lo que es bien sabido, y no podia motivar la decision de una ley de Toro, que segun Tello se hicieron para aclarar casos dudosos. 37. A todas estas inconsecuencias se esponen los autores por mas juiciosos que sean si se dejan llevar fácilmente del deseo de impugnar á los que les han precedido. Nos ha parecido deber hacer aqui una advertencia que conduce á la mayor inteligencia de esta materia, y es que la disposicion de la ley 25 ha quedado derogada por la pragmática de Madrid de 1534, en que se prohibe que las hijas puedan ser mejoradas por razon de dote, quedando en su fuerza y vigor respecto de la donaciones propter nupcias, y de las otras donaciones ob causam; y aunque parece que en el caso de que la dote esceda de la legítima podia observarse lo dispuesto por la ley 25 sin faltar á lo que manda la pragmática, pues no sacando en dicho caso la mejora de la dote se guarda la disposicion de la ley 25, y trayendo á cuerpo de bienes la dote despues de haber sacado la mejora de tercio y quinto de los otros bienes del testador para que se divida por iguales partes entre los herederos, se cumple con la pragmática, que prohibe que la hija sea mejorada por razon de dote, y de este modo solo lleva su legítima igual con los demas coherederos; pero sin embargo, este temperamento ó medio término

que observan en la práctica regularmente los escribanos siguiendo á Colon en el juicio de inventario, número 76, y en el SS. de agregacion de donacion y dotes, es opuesto y contrario á lo que disponen varias leyes reales.

38. Hemos hecho ver en la esposicion de esta ley que su verdadero sen. tido no es otro que la mejora que se hace á la hija por razon de dote no se disminuya y revoque por otra posterior, con que mandando la pragmática que la hija no pueda ser mejorada por razon de dote, se conoce que cesó la disposicion de la ley 25 en esta parte, pues ya no se podia reputar por mejora el esceso de la legítima, y de consiguiente dicha mejora hecha por razon de dote es nula y de ningun valor, y por tanto debe sacarse de ella la mejora de tercio y quinto posterior en virtud de la pragmática, por donde se ve que no se puede observar en el caso presente la decision de la ley 25 sin contravenir manifiestamente á la pragmática. Ademas, la mejora que el padre hace del tercio y quinto de sus bienes, se debe sacar de todos los bienes del padre que no esten concedidos á alguno de sus herederos por razon de mejora, es asi que la mejora por razon de dote en realidad no es mejora despues de la pragmática, con que se debe sacar de toda la dote la mejora de tercio y quinto que el padre haya hecho.

39. Tambien las leyes 19 y 23 se oponen á que se observe la ley 25 despues de la resolucion de la pragmática, y es la razon por qué dichas leyes permiten que el padre pueda disponer de todo el tercio y quinto de sus bienes, y siendo nula la mejora hecha por razon de dote, si de dicha dote no se sacase la mejora de tercio y quinto que el padre hiciese á cualquiera de sus hijos, se verificaria que el padre no podia disponer del tercio y quinto de todos sus bienes.

40. No obstante estas razones, debe decirse que por la pragmática de Madrid se corrige la disposicion de la ley 25 en cuanto a las dotes en esta forma, que si la dote escede de la legítima larga, esto es, de la parte del tercio que corresponde á la hija como heredera de su padre con los demas coherederos, este esceso deberá rebajarse y agregarse á la mejora que el padre haya hecho posteriormente (pues si antes hizo la mejora, ya es nula la que despues hizo á la hija), ó restituirse á los coherederos, sin que pueda entenderse mejorada la hija en el esceso que hace á la legítima diminuta la lata ó larga que comprende la parte del tercio, porque en este caso la hija no lleva mas que lo que le corresponde por su legítima, y esto no lo prohibe la pragmática, ni se solicitó en la peticion de las cortes, pues lo que propusieron á S. M. fue que por razon de dote no pudiese llevar mayor parte la hija que la que le tocaria si entonces se dividiesen los bienes de su padre. Dice asi la peticion 101. « Otro si suplicamos á V. M. que las dotes que en estos reinos se dieren no puedan ser mas que la legítima que le vendria á la dotada si entonces se partiesen los bienes del dotador, y que si de hecho mas se mandare ó recibiere público ó secreto, directe ó indirecte, por el mismo caso pase el derecho de demasía á los herederos; esto sin perjuicio de lo capitulado y contratado hasta agora.» Con que si la decision de la pragmática está arreglada á la peticion de las cortes no se prohibe en ella que la hija retenga la parte del tercio que le coresponderia por su legítima lata, si entonces se dividieran los bienes del padre, y si la pragmática se estendió á mas que la peticion de las cortes, lo que no es de creer, lo deberia haber manifestado claramente, sin limitarse á prohibir la mejora, que nunca puede verificarse cuando la hija no percibe mas que su legítima larga, que

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