que no puede consistir en esto la diferencia, pues aunque es cierto que por la ley última, C. de dotis promissione, y por la 8, tít. 11, Partida 4, se impone al padre la obligacion de dotar á la hija, la madre no tiene semejante obligacion, y con todo no menos la dote que da la madre que constituye el padre está sujeta por la ley 29 á traerse á colacion é imputarse en la legítima; á esto se aumenta que aun el mismo padre que da al hijo la donacion propter nuptias, no tiene por las leyes ninguna obligacion de haberla de dar, y con todo la donacion propter nuptias se manda traer á colacion é imputar en la legítima por la ley 29, del mismo modo que la dote. 44. Conociendo el señor Covarrubias en el cap. 18, de testamentis, párrafo 2, número 15, la poca solidez que tenia esta razon, se limitó á decir que las donaciones por causa que hacen los padres á los hijos precisados por derecho, 6 impelidos del instinto natural, como son la dote y donacion propter nuptias, deben traerse á colacion é imputarse en la legítima, con cuya distincion comprendió tanto la dote de parte de madre como la de parte de padre. 12. Aludiendo á esto mismo, dice Tello Fernandez en el Comentario á las dos leyes 26 y 29 al fin del número 4, que la donacion por causa se ha de decir aquella en cuanto à imputarse en la legítima, que los padres hacen á los hijos en virtud de la obligacion que les impone la ley, ó porque espresamente por derecho se disponga que se traiga á colacion. 43. La verdadera y genuina razon por la cual la dole y donacion propter nuptias se imputan en la legítima, es, segun Cujacio, al fin de la penúltima columna del Comentario al tít. de C. de collationibus, porque el legislador justamente ha creido que siempre que el padre da la dote ó donacion propter nuptias lo hace con el ánimo é intencion de que se imputen en la legítima, á la manera que si fuera donacion mortis causa, segun la ley 3, párrafo último, ff. de bonis libertorum. 14. Habiendo manifestado que la verdadera diferencia que media entre las dos leyes de Toro no consiste en que en la una se trate de las donaciones simples, y en la otra de las donaciones por causa, ni en que en la 26 se disponga de las donaciones libres y voluntarias, y en la 29 de las necesarias y forzadas, sino que únicamente consiste, segun la doctrina indicada, de Cujacio, en que las leyes que disponen que la dote y donacion propter nuptias se imputen en la legítima, se fundan en la presuncion de que siempre se cree que estas donaciones las hacen los padres con el ánimo é intencion de que las reciban los hijos á cuenta de su legitima; resta pasar ahora á esponer en particular la disposicion de la ley 26. 45. Se ordena en ella en primer lugar que la donacion que el padre ó madre hicieren á cualquiera de sus hijos, bien sea por testamento ó por cualquiera otra última voluntad, se considere por mejora de tercio y quinto, aunque no se diga; supuesto que las donaciones de que habla la ley en esta parte se han de hacer por testamento, codicilo ó donacion mortis causa, que es otro de los modos de disponer por última voluntad, se infiere necesariamente que han de ser ó legados, ó fideicomisos, 6 donaciones mortis causa, y todas las de estas tres clases ó géneros por derecho romano se imputan en la legítima, segun se dispone en la ley 25, ff. de inofficioso testamento en el párrafo 6, Instit., y en la 35, párrafo 2, C. del mismo título, por lo que es á todas luces claro que la presente ley es derogatoria de las leyes romanas que se han citado, pues dice una manifiesta contrariedad el que los legados, fideicomisos y donaciones mortis causa, se imputen en la legítima al hijo que las recibe, y que se tengan por mejora de tercio y quinto, como dispone la presente ley. 16. En segundo lugar comprende la disposicion de dicha ley las donaciones que los padres hacen á los hijos por algun contrato entre vivos. Para conocer la estension que debe darse á la espresion literal de la referida disposicion, es indispensable recordar lo que arriba se ha dicho, que la donacion verdadera, pura y simple, es aquella que empieza por la entrega de la cosa con ánimo de no repetirla, y que ninguna otra causa mueva al donante para hacerla que el ejercitar su liberalidad y munificencia, como así se espresa literalmente en la ley 1, ff. de donationibus, llamando á esta propiamente donacion. 17. Consiguiente á este principio afirma Cujacio en la novela 38, en el párrafo inicial, que la donacion simple ni es contrato ni pacto, y lo mismo. repite en la novela 119; pero quien con mas estension, claridad y fundamentos legales persuade hasta la evidencia que la donacion simple no es contrato ni pacto, es el docto don José de Retes en su tratado de donationibus al cap. 6, en donde entre otras cosas que alega al intento dice que el contrato, como cualquiera otra convencion, requiere el consentimiento de las partes para su perfeccion de contrato, como consta de la ley 4, ff. de pactis, y otras concordantes; asi es que la donacion en cuanto se ejercita por ella la liberalidad y munificencia, solamente proviene del ánimo, voJuntad y hecho del donante; luego es claro que ni es contrato ni pacto. 18. Se dirá acaso que sin el consentimiento, voluntad y aceptacion del donatario no puede tener efecto la donacion, y de consiguiente se convence que es necesario intervenga el consentimiento del donante y donatario, lo que constituye la naturaleza de pacto ó convencion; á esto se responde que la donacion en concepto de tal no necesita la aceptacion del donatario para ser por sí un acto de liberalidad y munificencia respecto del donante. 19. En tanto grado es cierto que la donacion verdadera, pura y simple no es contrato ó pacto cuando comienza por la entrega, y que la que principia por la promesa ni es verdadera y propia donacion ni contrato, como sábiamente lo convence el mismo Retes en el cap. 5 y 6 citado, al número 6 hasta el 10, sin embargo de haber dispuesto Justiniano en la ley 35, párrafo 5, C. de donationibus, y el párrafo 2 Instit. et eodem, que de la promesa de dar adquiere el donatario accion para obligar al donante á cumplir lo prometido. 20. No siendo, pues, la donacion simple contralo, pacto ó convencion, como queda manifestado, se convence que la disposicion de la ley que habla de las donaciones que hacen los padres á los hijos por cualquier contrato entre vivos no comprende á las donaciones simples, lo que ofrece un nuevo convencimiento contra aquellos que opinan que la diferencia y variedad de disposiciones que median entre la ley 26 y 29 consiste en que en la primera se trata de las donaciones simples, y en la segunda de las que se hacen por causa. Resta examinar ahora qué donaciones son las que se pueden hacer por contrato. 24. Pertenecen á este género ó clase todas aquellas en que intervienc algun pacto ó convencion de acuerdo y consentimiento del donante y donatario que se llaman legalmente hablando donationes ob causam, porque se hacen por alguna causa diversa de la liberalidad y munificencia que solo es propio y peculiar de las donaciones simples. Las donaciones por causa las dividen los autores hablando con propiedad en dos géneros, á saber. uno de aquellas que la causa existe de presente y es va pasada, y el otro de las que la causa es de futuro, y á estas las llaman donaciones sub modo ó modales, como son todas aquellas en que se da algo para que el donatario haga ó ejecute alguna cosa, de que se refieren diversos ejemplos en la ley 40 y 72, ff. de conditionibus, en la 44, ff. de manumissis, y en la 30, ff. de adimendis legatis, y la 6, tít. 4, Part. 5, les da el mismo nombre y les atribuye igual naturaleza. 22. De estas donaciones que se hacen sub modo no se duda que despues de entregada la cosa y aceptada por el donatario queda obligado este á cumplir aquello por lo que se le ha hecho la donacion, segun se dispone en la ley 6 y 8, C. de conditione ob causam, y otras concordants, y le sineta Retes en el cap. 44, número 13, y es la razon por qué en este caso la donacion envuelve negocio, segun se dice en la ley 18, ff. de donationibus, y por ello se reputa y tiene por contrato, como lo afirma el mismo Retes al número 5 del capítulo 6 ya citado, y este contrato es de aquellos que se llaman innominados do, ut des, vel do, ut facias, el que lleva asi envuelto negocio, y como sienta el espresado Retes en el número 9, no hay ningun negocio incierto que no se reduzca á una de las cuatro especies de contratos innominados, de los cuales nace la accion prescriptis verbis. 23. Prescindiendo por ahora de si es ó no verdadero contrato la donacion que se hace por causa de presente ó de pretérito, no puede en manera alguna dudarse que la hecha por causa de futuro. que llaman las leyes civiles y la real de partida sub modo, es un verdadero contrato innominado que corresponde á una de estas dos clases do, ut des, ó do, ut facias, de que se deduce por una consecuencia legitima, que estendiéndose espresa y literalmente la disposicion de la presente ley á las donaciones que se hacen por cualquiera contrato entre vivos, estan comprendidas en dicha disposicion las que se ejecutan por causa de futuro, que como se ha dicho, son para que el donatario dé o haga por su parte alguna cosa, y de consiguiente estas donaciones se deben reputar, segun la ley, por mejora de tercio y quinto, y no imputarse en la legítima ni traerse á colacion en el sentido que disponen las leyes romanas, con quienes pretenden nuestros autores van de acuerdo las leyes de Toro. 24. Supuesto que las donaciones que se hacen por causa de futuro son verdaderos contratos, y estan comprendidas en la disposicion de la presente ley, lo han de estar tambien sin la mas mínima duda las que se hacen por causa onerosa con otro tercero, asi como por via de casamiento, que son de las que espresamente se trata en las leyes 17 y 22 de Toro, y por lo tanto no deben imputarse en la legítima, sino considerarse como mejora de tercio y quinto. 25. Conociendo Tello Fernandez que la donacion que se hace por contrato ó causa onerosa, asi como por via de casamiento, no se imputa en la legítima, sino que se considera como mejora de tercio y quinto, y que por el contrario la donacion prop'er nuptias no se tiene por mejora. sino que se imputa, pretendió salvar esta contradiccion y se propuso en el número 5 del Comentario á las leyes 26 y 29 asignar y manifestar la razon de esta diferencia, y afirma, alegando ó valiéndose de la autoridad de Aymoa, Aldrado, Decio y otros igualmente antiguos é ignorantes de nuestras leyes, que la donacion que el padre hace al hijo para que coníraiga matrimonio no es propter nuptias ni ob causam, sino pura y simple. 26. Esta ilegal y absurda proposicion la intenta persuadir con una razon del todo inconducente é ineficaz, reducida á que la donacion propter nuptias era irrevocable por derecho romano, y las donaciones de que trata la ley 17 son revocables, á no ser que se haya entregado la cosa onerosa en contemplacion del matrimonio; de que infiere que la donacion por contemplacion del matrimonio no es de las que habian las leves civiles y llaman propter nuptias; porque la de esta especie, segun dichas leyes, es irrevocable. 27. He dicho que es absurda é ilegal la proposicion que afirma que la donacion hecha por causa onerosa como por via de matrimonio no es donacion ob causam, sino pura y simple. Esta donacion envuelve en sí un verdadero contrato innominado, en virtud del cual quedan obligados los contrayentes el uno á entregar la cosa donada si la donacion empezó por la promesa, y el otro á llevar á efecto el matrimonio, como se convence de la decision espresa de las leyes 17 y 22 de Toro: si la donacion, pues, es un verdadero contrato, ha de estar comprendida en la definicion que los jurisconsultos hacen del contrato, deducida de la ley 7, párrafo 4 y 2, ff. de pactis, á saber, que es una convencion que tiene su nombre especial, y en falta de él una causa civil: esta causa la definen los mismos diciendo que es la donacion ó hecho de uno con la condicion de que el otro por su parte dé ó haga alguna cosa. Ahora bien, si la donacion que se hace como por via de matrimonio envuelve en sí una causa onerosa que produce obligacion civil, segun espresa y determinadamente lo declaran las leyes 17 y 22, ¿no será un manifiesto y conocido absurdo pretender persuadir que una donacion de esta especie no sea donacion ob causam, sino simple y pura, la que como repetidas veces se ha dicho, solo se hace por ejercitar la liberalidad y munificencia, y que ninguna obligacion supone al donatario? 28. En tanto grado es cierto que la donacion que se hace por causa onerosa no es simple sino ob causam, que aun la donacion propter nuptias declara Justiniano en la ley 20, C. de donationibus ante nuptias, que las donaciones de esta especie no son simples ni puras. Si aun la donacion propter nuptias no lo es simple y pura, segun Justiniano, cómo lo habia de ser la que se hace por una causa onerosa que por el mismo hecho participa de la naturaleza de los contratos innominados, pues de otro modo seria preciso escluir de la clase de estos los contratos de do, ut des, do, ut facias, que producen una accion civil cuando la donacion simple, como observa Retes en el cap. 14, número 4 de su citado tratado de donaciones, es acto de liberalidad y el contrato de negociacion, en el negocio mira uno por sí, y en la liberalidad procura aprovechar á otro. 29. Dije tambien que la razon de que se valia Tello para probar que la donacion hecha por via de matrimonio era simple y no ob causam, es del todo inconducente é ineficaz, pues aunque sea cierto que la donacion propter nuptias sea distinta y diferente de la que se hace por causa onerosa como por via de matrimonio, la consecuencia que deduce Tello es legítima, pues siendo la donacion hecha por via de casamiento, de que habla la ley 17, irrevocable como la donacion propter nuptias, no puede consistir la diferencia de estos dos géneros de donaciones en que la una sea irrevocable y no la otra. 30 TOMO I. 30. Para la mas clara inteligencia de lo que queda espuesto debe tenerse presente la diferencia que media entre el caso de que habla la ley 17 y del que trata la 26: en la 1.a se dispone acerca de la irrevocabilidad de la donacion que el padre hace al hijo por causa onerosa con un tercero, de forma que no basta que la causa sea onerosa si el contrato no se ha hecho con un tercero, ni que se haya celebrado con un tercero si la causa no es onerosa; por lo que con razon dice Tello al número 69 de la ley 47 que si el padre hace donacion á un hijo por contrato con un tercero, la podrá revocar siempre que quiera, porque aunque esté el contrato celebrado con un tercero no se puede decir que es por causa onerosa si el tercero no tiene interés en él, y por el contrario si el padre hace donacion al hijo por causa onerosa en que no tiene interés un tercero, será igualmente revocable, por lo que concluye que cautamente pide la ley copulativamente uno y otro requisito. 31. En la 26 no se trata de si es 6 no irrevocable la donacion que se hace á un hijo por cualquiera contrato, limitándose su disposicion á declarar si la donacion hecha de este modo debe ó no reputarse por mejora de tercio y quinto, con lo que se manifiesta que la diferencia entre estas dos leyes recae y se limita á la irrevocabilidad de la donacion hecha por contrato; pero en ninguna manera se estiende á establecer la mas mínima diversidad en cuanto á que la donacion de que habla una y otra ley deje de reputarse por mejora de tercio y quinto. 32. De aqui se infiere que aun cuando la ley 17 no declarase espresamente que la donacion que se hace por causa onerosa con un tercero se tuviese por mejora de tercio y quinto, deberia reputarse por tal, y es la razon, porque haciéndose por causa onerosa se hacia por contrato, y la que se hace por cualquiera contrato entre vivos se tiene por mejora, aunque no se esprese, segun se previene en la presente ley, y aun hay otra razon muy poderosa que persuade esto mismo, y es que la donacion que se hace por contrato produce en el donatario obligacion de dar ó hacer alguna cosa, y por lo tanto no puede imputársele en la legítima que escluye toda carga ó gravámen, y de consiguiente es preciso que la donacion se repute por mejora de tercio y quinto, ley 32, C. de inofficioso testamento, ley 47, tít. 4, y la 11, tít. 4, Part. 6. He dicho arriba en el progreso de este Comentario que las donaciones que se hacen por contrato entre vivos se deben reputar, segun la ley, por mejora de tercio y quinto, y no se han de imputar en la legítima, ni traerse á colacion en el sentido que disponen las leyes romanas, con quienes pretenden los autores regnícolas van de acuerdo las leyes de Toro, en lo que padecen una notable equivocacion, como se manifestará y hará demostrable en el Comentario á la ley 29, contentándome con decir por ahora que aunque dichas donaciones se imputen en la legitima en lo que escedan del valor de la mejora de tercio y quinto, siempre quedan sujetas á colacionarse en el todo, no con el fin de dividirlas y partirlas con los coherederos para guardar igualdad entre los mismos, sino con el de averiguar su valor, y conocer si son ó no inoficiosas, y que no perjudiquen á los demas coherederos en sus legítimas, y que el padre no pueda mejorar á cualquiera de los otros hijos en mas de lo que escediese el valor de dicho tercro y quinto, como asi se espresa en la presente ley. En suma, debe decirse que la colacion de estas donaciones no se hace para guardar igualdad entre los hijos en la division de los bienes del padre, como disponian las le |