1. Dispone la presente ley que las misas y demas gastos del entierro se saquen con las demas mandas graciosas del quinto de los bienes del difunto, y no de lo restante de la herencia, aunque el testador haya mandado lo contrario. 2. La disposicion de esta ley se limita y contrae al caso de que el testador tenga hijos ó descendientes legítimos, que es cuando solo se le permite disponer libremente del quinto de sus bienes, por ser las restantes partes de la herencia, legítima de los hijos ó descendientes, á los que no puede perjudicar en la parte que les corresponda por su legítima, que se ha dicho ya arriba son las ocho décimas quintas partes de los bienes forzosa y necesariamente, y la legitima libre son las cuatro décimas quintas partes, las que se llaman legítima libre, porque el testador puede dejarla ó á uno de sus herederos ó á cualquiera de sus descendientes, aunque no lo sea. 3. Como el testador no podia disponer de mas del quinto de sus bienes teniendo hijos descendientes, resultaba la duda de si los gastos de entierro se habian de sacar del quinto ó del restante cuerpo de la herencia, y para resolverla y poner en claro lo que debia observarse en este punto se estableció la presente ley, por la que se resolvió, que los gastos del entierro se costeasen del quinto de sus bienes, cuyos gastos tienen la preferencia á las demas mandas graciosas, y esa es la causa por qué cuando se lega el quinto se dice con toda propiedad que se le manda el remanente del quinto, que es decir, aquella porcion de bienes que restan del quinto despues de satisfechos los gastos del entierro. 4. Suscitan los comentadores la duda de si por esta ley se derogaron la 45, ff. de relig, et sumpt., la final, párrafo 9, C. de jure delib., la 42, tit. 13, Part. 1, y la 30, tít. 13, Part. 5, que espresamente dan la preferencia ó prelacion à la deuda dimanada de los gastos del entierro á todas las demas del difunto, y unos, como regularmente sucede, se declaran por la afirmativa, y otros por la negativa; pero sin embargo aunque à primera vista aparece se negó al acreedor del funeral la preferencia que las ieyes civiles y reales le concedian para cobrar su crédito con prelacion á todos los demas de la herencia, si la materia se examina radicalmente y por principios es indispensable reconocer que la presente ley en nada alteró las disposiciones de ambos derechos en este punto. 5. Se ha de suponer que la ley habla del caso en que el testador tenga hijos ó descendientes legítimos, pues en este solo caso es cuando se le coartan sus facultades para que no pueda disponer entre estraños de mas del quinto de sus bienes. Sentado este principio como indudable se viene en conocimiento cierto de que la disposicion de la ley tuvo por único objeto el precaver que el testador perjudicara á sus hijos ó descendientes en parte de su legítima, y para esto señaló el quinto para los gastos del entierro en términos que nunca pudiesen esceder de su valor. 6. Ahora bien, si el fin de la ley fue conservar íntegra su legítima á los hijos ó descendientes del testador, es á todas luces claro que su disposicion se dirigió únicamente à favor de sus hijos ó descendientes, y que de consiguiente nada alteró ni innovó el derecho de prelacion que las leyes romanas y reales concedian al acreedor de los gastos del funeral respecto dé los demas acreedores, ni era del caso que la ley tratase de dar ó quitar la preferencia al acreedor del funeral cuando hablaba de un caso en que no podia tener lugar la prelacion, ni era de alguna utilidad, porque su pone que ya se habian satisfecho las deudas del difunto, y que de los restantes bienes se habia formado la division de la legítima y del quinto, y la preferencia ó derecho de prelacion solo es útil y aprovecha cuando los bienes del deudor no bastan à satisfacer á los acreedores, y por esta razon se pide como requisito prévio en los juicios de cesion de bienes y de concurso de acreedores que el cedente y concursante presente lista de todos sus acreedores, con espresion de la cantidad que á cada uno debe, para que cotejadas las deudas con el valor de sus bienes, se venga en conocimiento de que estos no son suficientes á la satisfaccion de aquellos, y precaver que el concurso no sea malicioso, fraudulento y simulado, como lo afirma el señor Salg., parte primera, C. 1, núm. 21 del laberinto de acreedores, y lo mismo habia dicho antes el Cancerio en la parte segunda, cap. 9, núm. 29 de sus varias resoluciones, y la curia filip, en la parte segunda, párrafo 25, núm. 8, hablando de la cesion de bienes, y por lo tanto no puede tener lugar la prelacion sin concurso, Salg. parte primera, C. 3, núm. 7, y C. 11, núm. 17. 7. Supuesto que la disposicion de esta ley se limitó al caso de que el testador tuviese hijos ó descendientes legítimos, como se ha hecho ver arriba, y lo convencen las palabras de la ley, se infiere por una consecuencia legítima, que cuando el testador no dejaba hijos ó descendientes legítimos en nada se alteró el derecho de prelacion que competia al acreedor del funeral, y de consiguiente aun cuando por la ley de Toro se hubiera derogado el derecho de prelacion que las leyes romanas y reales concedian al acreedor del funeral, limitándose la ley á un caso particular, no era absolutamente cierto que generalmente habia derogado dicho derecho en todos casos, como asi lo reconoce Gomez en el Comentario á esta ley, donde espresamente dice que en el dia nada se ha innovado por ella, habiendo dejado el testador hijos ó descendientes legítimos. 8. Es tan constante que la presente ley por disponer en un caso en que no podia tener lugar la prelacion no altero ni innovó las resoluciones anteriores, que Diego Gomez en la nota que pone al Comentario de Gomez, sin embargo de haber sentado en la nota de la letra B que la ley de Toro habia corregido el derecho de prelacion, tratando en la nota de la letra D del caso en que el testador hubiera dejado tan cortos bienes que apenas bastasen para satisfacer los gastos del entierro, reconoce y confiesa que aun cuando tuviese hijos deberian satisfacerse los gastos del entierro como privilegiados ante todas cosas, y ser preferidos á las demas deudas y acreedores, y este dice es el verdadero sentido é inteligencia que debe darse á la ley. 9. No quitó segun esto la ley la preferencia que tenian los gastos del funeral cuando el testador no tenia suficientes bienes para satisfacer sus deudas, sino que señaló y limitó la cantidad que podia invertirse en el entierro cuando el testador dejaba bienes para repartir entre sus hijos despues de satisfechas sus deudas, en cuyo caso de ningun provecho ni utilidad era la preferencia. 40. En lo que ciertamente la ley de Toro fue derogatoria de la 12, título 13, Part. 1, es en la parte que prevenia dicha ley que los gastos del entierro se sacasen del cúmulo de los bienes del testador antes que se satisfagan las mandas ó las deudas, y antes que los herederos parlan su haber, pues no distinguiendo entre herederos forzosos ó estraños, es claro : que á todos comprendia la resolucion, por la que se sacaban los gastos del funeral antes que los herederos dividiesen la herencia y percibiesen sus legítimas, y la presente ley quiere que esta division preceda al pago del funeral por el hecho de mandar que se saque del quinto. 11. Como la disposicion de esta ley principalmente se ordena á precaver que no se perjudique á los herederos legítimos en la parte de herencia que les corresponde, siendo tan legítimos herederos los ascendientes de sus descendientes, como estos de aquellos, es claro que cuando los ascendientes sean herederos de sus descendientes, como lo previene la ley 6 de Toro, se observe con ellos esta misma disposicion, sin otra diferencia que la de haberse de sacar los gastos del funeral del tercio de sus bienes, del que se le concede poder disponer en favor de los estraños por dicha ley 6, en lugar del quinto de que habla la presente, porque trata de la sucesion de los descendientes, como lo advierte el señor Covarrubias en el cap. 18 de testamentis, párrafo 3, núm. 4, y Angulo en la ley 43, glosa 3, número 7. 12. Los gastos del entierro que se han de sacar del quinto son los que se hagan en costear la cera, limosna de misas y de la sepultura, como se espresa en la ley, en la que no deben comprenderse los que hagan los hijos y muger en vestirse de luto, como lo convence Ayora en la parte segunda, cuestion 12, núm. 23 y 24, debiéndose advertir que los gastos del funeral han de ser regulados segun las circunstancias de la persona por quien se hacen, como se previene en la ley 12, tít. 13, Partida 1. Ley 31 de Toro, es la 5.", tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 1., tít. 19, lib. 10 de la Novísima. El comisario para testar no puede hacer heredero ni lo demas que se espresa, sin poder especial. Porque muchas veces acaece, que algunos porque no pueden, ó porque no quieren facer sus testamentos, dan poder á otros que los fagan por ellos é los tales comissarios facen muchas fraudes y engaños con los tales poderes, estendiéndose á mas de la voluntad de aquellos que se lo dan: porende por evitar los dichos daños, ordenamos é mandamos que de aqui adelante el tal comissario no pueda por virtud del tal poder hacer heredero en los bienes del testador, ni mejoria del tercio ni de quinto, ni desheredar á ninguno de los hijos, ó descendientes del testador, ni les pueda substituir vulgar ni pupilar ni ejemplarmente, ni hacerles substitucion alguna de cualquier calidad que sea, ni pueda dar tutor á ninguno de los hijos ó descendientes del testador; salvo si el que le dió el tal poder para hacer testamento, especialmente le dió el poder para facer alguna cosa de las su sodichas: en esta manera el poder para facer heredero nombrando el que da el poder por su nombre á quien manda que el comisario faga heredero y en cuanto á las otras cosas señalando, para qué le da el poder, y en tal caso el comisario pueda hacer lo que especialmente el que le díó el poder señaló é mandó, y no mas. COMENTARIO A LA LEY 31 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.—2. La impotencia de que habla la ley y que impide á uno dar poderá otro para que teste en su nombre, no es la que proviene de enagenacion de potencias.-3. Tampoco es la legal por la que se prohibe testar á los pródigos, menores, etc.-4. La ley se refiere á la impotencia moral proveniente de las angustias de la enfermedad que impiden al doliente testar, ó á la que proviene de la cortedad del tiempo por ser ejecutiva la enfermedad ó por estar sentenciado á muerte el que habia de testar.-5. La ley crdena el modo de hacer los poderes, y de usar de ellos para evitar fraudes.-6. Se ha de espresar en el poder el nombre de aquel á quien ha de nombrar heredero el comisario.-7. Por derecho romano no se conocia el testamento por comisario.-8. La primera ley de derecho real sobre este punto es una del Fuero Real que se cita.-9. Esta ley se observó hasta la publicacion de las de Toro que señalaron el modo de hacer los poderes.-10. La presente ley de Toro derogó la del Fuero Real en cuanto permitia dar poder para nombrar heredero al arbitrio y voluntad del comisario, y restableció la del derecho civil que prohibia dejar el nombramiento de heredero á voluntad de otro.-11. Tambien dispuso esta ley que el comisario no pudiese mejorar en tercio y quinto ni desheredar á los descendientes del testador, ni substituir ni nombrar tutor á no ser que se le diere poder especial para ello.-12. Duda sobre si por esta ley se sometió á la voluntad del comisario la sustancia de la disposicion ó solo la eleccion de la persona.-13. Cuando el testador dice que se haga la mejora á aquel hijo que se nombrare, el comisario hace la eleccion de la persona del hijo, mas cuando dice que concede al comisario la facultad de mejorar al que le pareciere de sus hijos, se concede ademas de la eleccion de la persona, la sustancia de la disposicion: opinion de Covarrubias, Tello y Castillo en este sentido.-14. Por derecho romano podia el testador cometer á un tercero la eleccion de la persona á quien se dejaba el legado ó fideicomiso, mas no la sustancia de la disposicion: esta eleccion no era absoluta sino limitada entre cierto número de personas.-15. Las Partidas se conformaron con el derecho comun en cuanto á que aquellas mandas y nombramientos de herederos no deben dejarse á placer de otro.-16. Opinion de Menchaca, Matienzo, Peralta y Castillo sobre que por la ley de Toro se puede cometer la sustancia de la disposicion á arbitrio de otro derogándose en esto el derecho comun.-17. Opinion de Gomez, Tello y Gutierrez, por que no se puede cometer la sustancia de la disposicion á la voluntad de otro, sino solo la eleccion de la persona: opinion en este sentido de Carpio, fundado en la ley 33 de Toro, de la que deduce que el señalamiento de que habla la ley no es una mera facultad de hacer, sino un precepto positivo de que haga, y no trasfiere en el comisario la sustancia de la disposicion, sino la eleccion de la persona.-18. Pasa á 566 esponerse algunas reflexiones en corroboracion de la opinion de Carpio.-19. Entre el poder para nombrar heredero y el que se da para las otras cosas que comprende la ley, no hay mas diferencia que si en aquel no se transfiere la sustancia de la disposicion en el comisario, tampoco se transfiere en este.-20. Compatibilidad de espresar la persona del heredero y someter al arbitrio del comisario su nombramiento, sagun se patentiza con un ejemplo.-21. Se comprueba con nuevas razones deducidas de las palabras de la ley que asi el nombramiento de heredero, como el señalamiento de las demas cosas que ha de hacer el comisario, no son una mera facultad para que pueda hacerlo ó no, sino un mandato ó precepto para que lo haga.-22. Estrañeza de que Castillo siguiera la opinion espresada, no obstante citar las palabras de la ley que persuaden lo contrario.-23. Nuevas razones en favor de la esposicion que se ha dado á la ley.-24. La opinion contraria solo la siguen los autores arriba citados.-25. Nuevo argumento sobre que el testador no puede cometer al comisario la sustancia de la disposicion, sacado de la esposicion dada á la resolucion de la ley 19 en cuanto manda que la facultad de señalar en cosa cierta la mejora de tercio y quinto no la puede cometer el padre á persona alguna.-26 y 27. Aunque por derecho civil el legado puede dejarse á arbitrio de otro, aunque no á voluntad agena, y no consta que se haya derogado esta disposicion por las Partidas, segun afirman Castillo y Carpio, en virtud de la disposicion de la presente ley de Toro quedó abolido lo dispuesto por el derecho civil entre arbitrio y voluntad, y siempre que la sustancia de la disposicion se cometa á un tercero se contraviene á la ley que no distingue entre dar comision á la voluntad ó arbitrio ageno.-28. Pueden ser comisarios tanto las mugeres como los hombres.-29. La prohibicion de dejar á yoluntad agena la sustancia de la disposicion, no es ni debe llamarse voluntad captatoria: se esplica qué sea esta. 4. Dispone la presente ley, que muchas veces porque algunos no pueden ó porque no quieren hacer testamento dan poder á otros para que lo hagan por ellos, de que resultan muchos fraudes y engaños, para evitarlos, que el comisario no pueda en virtud del poder nombrar heredero en los bienes del testador, ni hacer mejora de tercio ni de quinto, ni desheredar á ninguno de los hijos ó descendientes del testador, ni les pueda substituir vulgar ni pupilar ni ejemplarmente, ni de otra cualquier forma que sea, ni tampoco pueda dar tutor á ninguno de los hijos ó descendientes del testador, á no ser que el que le dió poder para hacer el testamento especialmente le concedió facultad para hacer alguna cosa de las referidas; á saber, espresardo en el poder para nombrar heredero el nombre de la persona á quien se ha de nombrar, y en cuanto a las otras cosas manifestando aquello para que le dé el poder, en cuyo caso pueda el comisario hacer lo que especialmente se le señaló y mandó, y nada mas. 2. Supone la ley que el que no puede hacer testamento, pueda dar poder para que otro lo haga en su nombre, y como no se detienen los comentadores en manifestar de qué impotencia habla la ley, se hace indispensable hacer alguna esposicion en este particular. En primer lugar no puede ser esta impotencia de la que proviene de enagenacion de potencias, como acontece en el furioso, mentecato y fátuo, á quienes las leyes, asi civiles como reales, los hacen intestables, y se incurriria en el absurdo y contradiccion de que careciendo de juicio para hacer su testament o, tuviese la discrecion y prudencia correspondiente para dar poder á otro que lo hiciese por él. 3. Tampoco puede entenderse la imposibilidad que supone la ley de la impotencia legal en virtud de la cual se les prohibe poder testar á los menores de catorce años, á los siervos, á los cautivos, á los monges profesos, pródigos etc., porque cederia en un conocido fraude de la ley que pu |