en lo que no me aparto de su dictámen, pero sin embargo aunque espresamente no se hace cargo de si despues de la resolucion de la presente ley de Toro permanece lo dispuesto por el derecho civil en cuanto à la diferencia entre arbitrio y voluntad, debe inferirse que suponia existente esta diferencia por el hecho de dejarla establecida por derecho civil, y afirmar que por derecho Real de las Partidas no estaba derogada; soy de parecer que en virtud de la decision de la presente ley de Toro quedó enteramente abolida esta distincion y diferencia entre arbitrio y voluntad, y que siempre que la substancia de la disposicion se cometa á un tercero se contraviene á la disposicion de la ley, que habla generalmente y no distingue entre dar comision á voluntad ó arbitrio ageno. 28. Pueden ser igualmente comisarios las mugeres que los hombres, como lo afirma el señor Covarrubias en el cap. 17 de testamentis, núm. 3, Gomez al número 6, y otros con Carpio, que confirma esta opinion con la ley 77, ff. párrafo 10, Agellia, de legatis 2, y con la 31, párrafo 1, de adimendis legatis en el lib. 4, cap. 7, número 14. 29. No debe parecer fuera de propósito advertir aqui que la prohibicion de dejar á voluntad agen a la substancia de la disposicion, ni es ni debe llamarse voluntad captatoria, como vulgarmente lo afirman los autores; pues voluntad captatoria, segun Cujacio en el lib. 16, cap. 11 de sus observaciones, es aquella en virtud de la cual se deja alguna cosa á otro con la condicion de recibir algo de él ó de otro, y lo mismo afirma el señor Castillo en el lib. 2, cap. 6, número 3, donde con referencia á otro autor dice que el vulgo de los autores tiene por voluntad captatoria la disposicion que se comete à agena voluntad, y Carpio en el lib. 2, cap. 6, número 48 y siguientes afirma lo mismo, espresando que los autores en este punto se han seguido unos á otros, á semejanza de las aves que vuelan, por lo que Decio, jurisconsulto, hablando de la facilidad con que los autores siguen las opiniones de los que les precedieron sin examinarlas, dice en el Consejo 499 doctores nostri aves imitantur quia unam videntes anteire, inconsultó sequuntur. Ley 32 de Toro, es la 6., tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.a, tít. 49, lib. 10 de la Novisima. El comisario en virtud del poder general para testar pueda hacer lo que en esta ley se previene. Cuando el testador no hizo heredero, ni menos dió poder al commisarío que lo ficiese por él, ni le dió poder para hacer alguna cosa de las dichas en la ley próxima, sino solamente le dió poder para que por él pueda hacer testamento, el tal commisario, mandamos que pueda descargar los cargos de consciencia del testador que le dió el poder, pagando sus deudas é car gos de servicio, é otras deudas semejantes, y mandar distribuir por el ánima del testador la quinta parte de sus bienes, que pagadas las deudas montare, el remanente se parla entre los parientes que vinieren á heredar aquellos bienes abintestato: é si parientes tales no tuviere el testador, mandamos que el dicho comisario dejándole á la muger del que le dió el poder lo que segun leyes de nuestros reinos le puede pertenescer, sea obligado á disponer de todos los bienes del testador por causas pias é provechosas á la ánima del que le dió el poder é no en otra cosa alguna. COMENTARIO A LA LEY 32 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Esta ley debe considerarse como una esposicion 6 declaracion del capítulo de las Decretales que se cita y contiene la resolucion de un caso consultado al Papa Inocencio III.-3 y 4. Se espresa el caso y resolucion citados.-5. Disposicion de la presente ley, hablando de igual caso, de que uno que no ha nombrado heredero ni dispuesto cosa alguna, da facultad á otro para que pueda hacer su testamento por él.-6. Dich a ley de Toro es una juiciosa esposicion del capitulo canónico, pues da la regla que el comisario ha de observar para ordenar su testamento, sobre lo que nada se disponia en aquel.-7. Conformidad de esta ley con las demas del reino al resolver que cuando el testador tiene descendientes legitimos concede al comisario que satisfaga los gastos de conciencia de este, y disponga de quinto en favor de su alma, repartiendo los demas bienes entre los parientes abintestato.-8. Lo mismo se ha de entender cuando los herederos abintestato sean ascendientes legítimos.-9 y 10. Disposicion de la ley sobre que no dejando el testador parientes herederos abintestato, el comisario, dejando á la muger lo que le corresponde segun derecho, distribuya los bienes en obras pias por el alma del testador, con lo que confirma el capítulo canónico citado.-11. De la preferencia que da la ley á las obras pias en los bienes del finado sobre los herederos estraños que llaman las leyes á suceder, se convence que confirmó la decision del capítulo canónico que declaró que los que morian en el caso de la consulta no debian considerarse como que habian muerto abintestato.-Nota. Personas que son llamadas á la sucesion por las últimas disposiciones.-12. Se resume la esposicion que se ha hecho de la ley.-13. EĮ comisario no está obligado á invertir toda ia quinta parte de los bienes.-14. Argnmento contra lo espuesto sobre que esta ley de Toro comprende á los descendientes y ascendientes del finado, por ser contrario á lo que dispone la ley 36, que cuando los parientes que vinieren á heredar abintestato al que murió sin testamento, por no haberlo hecho el comisario, son descendientes ó ascendientes, se les entreguen los bienes sin deducir el quinto, y si son colaterales, deben invertir el quinto en causa pias. por lo que se ha de entender que la presente ley habla de los parientes colaterales, 15. Se contesta á este argumento que tanto la ley 36 como la presente en la espresion de parientes que tengan derecho de venir abintestato comprenden á los que por las leyes reales tienen aquel derecho, sean descendientes, ascendientes ó colaterales: la razon de diferencia entre estas leyes consiste en que la 36 habla del caso en que ni el que dió el poder ni el comisario dispusieron del quinto, y la presente del en que el comisario dispuso de dicho quinto.-16. El fundamento de la disposicion de la ley 36, se espondrá en su Comentario.-17 y 18. Lejos de inferirse de la ley 26 que no comprende á los ascendientes ni descendientes, sino á los colaterales, se deduce lo contrario segun se espone.-19. Nueva razon que corrobora lo espuesto deducida de fijar la ley la cuota de lo que puede disponer el comisario en beneficio del alma, en la quinta parte de los bienes.-20. Opinion de Tello y Gutierrez, de que habiendo descendientes ó ascendientes, no puede el comisario distribuir el quinto de los bienes del testador en beneficio de su alma: opinion contraria de Gomez, Matienzo y Avendaño: debilidad de las razones que alegan.-21. Se pasa á examinar la razon porque la ley cuando habla del caso en que por no haber parientes herederos abintestato ordena se deje á la muger lo que se le debe por las leyes del reino y lo demas se invierta en obras pias, y nada dice de que se entreguen á la muger dichos bienes cuando hubiere los parientes mencionados, siendo asi que dichos bienes se deben á la muger tanto en un caso como en otro.-22. Se enumeran los bienes que son de la muger.-23 al 26. La razon que tuvo la ley fue que tratando del primer caso, era preciso que antes de hacerse la inversion de bienes en obras pias, se separasen los de la muger para no aplicar á aquellas bienes que no eran del testador, y como esta razon no regia en el caso de que hubiese parientes que heredasen abintestato por pasar á estos toda la herencia, y tenia la muger espedito su derecho para repetir contra ellos los bienes que le pertenecian, era ocioso que la ley mandase la separacion de estos bienes: la muger tiene tambien derecho en los bienes del marido, segun se espresa.-Nota. Nuevas disposiciones sobre este punto.-27. Si el testador al dar el poder espresó que el comisario dispusiera de todos los bienes en beneficio de su alma, deberá cumplirse su voluntad si los parientes herederos abintestato eran colaterales, segun se deduce de la ley 3. de Toro, la cual debe entenderse en la forma que se espresa.-28. Si la disposicion es en favor de los pobres, se deben entender los del lugar del domicilio del testador. 1. Dispone la presente ley que cuando el testador no nombró heredero ni dió poder para que lo nombrase el comisario, ni para hacer alguna de las cosas que se dijeron en la ley antecedente, y solo le dió poder para que pueda hacer testamento, en tal caso el comisario pueda descargar las obligaciones de conciencia del testador pagando sus deudas y cargos de servicios, y que pueda distribuir por el alma del testador la quinta parte de sus bienes, que quedasen pagadas sus deudas, y el remanente se divida entre los parientes que tuviesen derecho de heredarlo abintestato. Y si no tuviese parientes, esté obligado el comisario á disponer de todos los bienes del testador por causas pias y provechosas al alma del mismo, y no en otra cosa alguna, dejándole á su muger lo que segun las leyes de estos reinos le pueda pertenecer. 2. Esta ley debe considerarse como una esposicion ó declaracion del cap. 13 de testamentis de las decretales; para convencimiento de esta verdad conviene tener presente el caso que en dicho capítulo se consultó al Papa Inocencio III, y la resolucion que dió á la consulta. 3. El obispo Altisidorensi, que tenia privilegio pontificio para disponer de los bienes de los clérigos que morian abintestato en su diócesis, le consultó al Papa, si aquellos que cometian ó dejaban su última voluntad á disposicion de otro, se habian de reputar que morian abintestato, á cuya consulta respondió el Papa en estos precisos términos: Que aquel que su última voluntad la deja á disposicion de otro, no parece que muere intestado. 4. En la esposicion que el Papa Inocencio IV hizo, como doctor particular, de este capítulo, fue de dictámen que los bienes de los que morian en el caso de la consulta debian invertirse en obras pias, cuya opinion han seguido constantemente los canonistas. 5. La presente ley hablando de igual caso, esto es, de que uno que no ha nombrado heredero ni dispuesto cosa alguna, da facultad á otro para que pueda hacer su testamento por él, y ordena que el comisario en virtud del poder pueda satisfacer los cargos de conciencia del testador, pagando sus deudas y obligaciones, y à mas pueda mandar distribuir la quinta parte de sus bienes en beneficio del alma del que le dió el poder, y ordena y declara que el remanente de sus bienes se reparta entre los parientes que tuviesen derecho á heredarlo abintestato, y si no tuviese parientes, quiere y ordena que dejando á la muger lo que le corresponde por leyes del reino, se inviertan todos los bienes restantes del que dió el poder en obras pias en provecho de su alma. 6. Cotejada esta disposicion con la del capítulo canónico, es forzoso convenir que la ley de Toro es una arreglada y juiciosa declaracion del espresado capítulo canónico: en él nada se dice ni determina acerca de la inversion que se ha de dar á los bienes del finado, y solamente se decide que no murió intestado ó sin testamento, pero por la ley se da la norma ó regla que ha de observar el comisario para ordenar el testamento, segun las circunstancias que concurran en el que dió el poder. 7. Cuando este deja parientes con derecho á heredarlo abintestato, le concede la ley al comisario, conciliando el derecho de aquellos con el interés y beneficio del alma del finado, que satisfaga los cargos de conciencia de este, y pueda disponer de la quinta parte de sus bienes en provecho de su alma, y que los demas bienes se partan entre los parientes que lo heredarian abintestato, lo que es enteramente conforme á lo que establecen las leyes del reino cuando el testador tiene descendientes legítimos, pues permitiéndosele entonces pueda disponer de la quinta parte de sus bienes en beneficio de su alma ó en otros fines, no era consiguiente ni regular que al comisario se le diese facultad para disponer de mayor cantidad que la que se le permitia al testador, y la ley solo varía en que fija y señala los fines en que se habia de hacer la inversion de dicha quinta parte de bienes. 8. Tambien estaba el testador obligado por nuestras leyes á dejar todos los demas bienes á sus descendientes legitimos, y esto mismo ordena la presente ley que se haya de ejecutar, y otro tanto se ha de decir en caso que los herederos abintestato del que dió el poder, sean ascendientes legílimos, por ser igualmente herederos forzosos, como los descendientes, segun se declara en la ley 6 de Toro; y nada aumenta la presente ley en querer que vengan á la herencia del que dió el poder los parientes colaterales que tendrian derecho de heredarlo abintestato, pues asi está dis· puesto por derecho real. 9. Por último, para el caso en que el que dió el poder no dejase parientes algunos de los arriba nombrados, manda la ley que el comisario, dejándole á la muger del que dió el poder lo que pertenezca segun leyes del reino, disponga de todos los demas bienes en obras pias por el alma del testador, y en ninguna otra cosa mas. 40. En esta parte aprueba y confirma la ley la opinion de los canonistas, que afirman que segun el capítulo canónico los bienes de aquellos que dejan su última voluntad á disposicion de otro, se deben emplear é invertir en obras pias. 44. De esta disposicion de la ley, y de la preferencia que da á las obras pias en los bienes del finado con respecto á los herederos estraños que llaman nuestras leyes para heredar abintestato los bienes de aquellos que han muerto sin dejar parientes dentro del décimo grado, (1) como son la muger legítima, y en su defecto el fisco, por la ley 6, tít. 43, Partida 6, se convence hasta la evidencia que la presente ley confirmó y ratificó la decision del capítulo canónico en la declaracion que hizo de que los que morian en el caso de la consulta no debian considerarse como que habian muerto abintestato, pues á no haber sido el espíritu de la ley de Toro aprobar la resolucion del capítulo canónico, hubiera llamado á la muger del finado, y en su defecto al fisco, que eran herederos abintestato por las leyes reales con preferencia á las obras pias. 12. En suma, la esposicion que se ha hecho de la ley está reducida á que si el que dió el poder para hacer testamento deja parientes con derecho de venir á heredar abintestato, el testamento que haga el comisario, en virtud de dicho poder, se ha de limitar á satisfacer los cargos de conciencia del que se lo dió, y á poder disponer de la quinta parte de sus bienes en beneficio de su alma, pero si no deja parientes con derecho de venir á heredar abintestato, la facultad del comisario se estiende á disponer de todos los bienes en obras pias, en beneficio del que le dió el poder, despues de haber dejado á su mujer legitima lo que le corresponda por leyes de estos reinos. 13. Debe notarse aqui que la facultad que se da al comisario no es para que disponga, sino para que pueda disponer de la quinta parte de los bienes, de que se debe inferir que no se le obliga á invertir toda la quinta parte y de consiguiente se sostendrá su disposicion aunque sea de menor cantidad que la quinta parte. 14. Paso a hora á hacerme cargo de los argumentos y objeciones que podrán formarse contra la esposicion que dejo hecha. En primer lugar se dirá que supongo indebidamente que en las palabras de que usa la ley, parientes que vinieren á heredar abintestato, se comprenden tambien los descendientes y ascendientes del finado, lo que es absolutamente falso y contrario á lo declarado en la ley 36, en la que se dice clara y terminantemente que cuando los parientes que vinieren á heredar abintestato al que murió sin testamento por no haberlo hecho el comisario son de la línea de los descendientes ó ascendientes, se les han de entregar íntegramente los bienes del finado, sin deducir de ellos la quinta parte, á diferencia de cuan (1) Adviértase que en el dia, segun la ley de 16 de mayo de 1835, sobre adquisiciones por el Estado, vienen á la sucesion despues de los parientes colaterales hasta el cuarto grado, y antes de los colaterales desde el quinto al décimo grado: 1.o Los hijos naturales legalmente reconocidos y sus descendientes por lo respectivo á la sucesion del padre, y sin perjuicio del derecho preferente que tienen los mismos para suceder á la madre: 2.o El cónyuge no separado por demanda de divorcio contestada al tiempo del fallecimiento, entendiéndose que á su muerte deberán volver los bienes raices de abolengo á los colaterales: despues de estas personas vienen los parientes colaterales desde el quinto hasta el décimo grado inclusive, computados civilmente al tiempo de abrirse la sucesion. Asi pues en el dia, el comisario no podrá disponer de todos los bienes del testador por causas pias y provechosas al alma del que le dió el poder, mientras hubiese parientes dentro del décimo grado, segun dispone la ley 32 de Toro, y en su consecuencia y en virtud de la disposicion inserta de la ley de 16 de mayo de 1835, mientras hubiere hijos naturales legalmente reconocidos y muger legitima no separada por demanda de divorcio. |