do los parientes son colaterales, que estarán obligados, y se les podrá compeler á que dicha quinta parte la inviertan en obras pias; de que se infiere que si en la presente ley en la espresion de parientes que vienen abintestato se comprendieran los descendientes y ascendientes, no podria el comisario disponer de la quinta parte de los bienes del finado, y de consiguiente se convence que en la espresion de parientes que vinieren abintestato solo son comprendidos los colaterales, pues de lo contrario se seguiria que las dos leyes estaban en una manifiesta contradiccion. 15. Pero sin embargo, aunque á primera vista parezca este argumento sólido y fundado, es fácil desembarazarse de él diciendo que tanto en la ley presente como en la 36, en la espresion de parientes que tengan derecho de venir abintestato son comprendidos todos los que por leyes reales gozan de aquel derecho, bien sean descendientes, ascendientes y colaterales; la razon que tuvo la ley 36 para mandar se entreguen íntegramente los bienes á los descendientes ó ascendientes, sin obligacion de emplear la quinta parte de ellos en obras pias, consiste en que en el caso de que habla aquella ley, ni el que dió el poder ni el comisario dispuso de la quinta parte de los bienes, y en el caso de la presente el comisario, en uso de las facultades que le concedió el finado, y se le declaran por la ley, dispuso del quinto de los bienes, y no hay la menor apariencia de contradiccion en que en diversidad de casos varíen las disposiciones. 16. El fundamento que tuvo la ley 36 para declarar que á los descendientes y ascendientes se les entreguen íntegramente los bienes sin obligacion de invertir el quinto de ellos en obras pias, y no asi á los colaterales, lo espondré en el Comentario de dicha ley. 17. Tan lejos está de inferirse de la decision de la ley 36 que en la espresion de parientes que vinieren á heredar abintestato de que usa la ley 32, no se comprenden los descendientes y ascendientes, sino solo los colaterales, que antes se deduce todo lo contrario, como se persuade con el siguiente raciocinio; de la misma espresion se vale la ley 32 para nombrar y espresar los parientes que han de heredar abintestato, que la que usa la ley 36, como se convence del literal cotejo de sus palabras, es asi que en la espresion de la ley 36 se comprenden los descendientes y ascendientes igualmente que los colaterales, luego lo mismo debe decirse que sucede en la espresion de que usa la ley 32. 48. Aun se persuade esto mismo con el siguiente dilema, ó los descendientes y ascendientes del finado son parientes que vienen á heredar sus bienes abintestato ó no; si se dice lo primero, es forzoso confesar que estan comprendidos en la espresion de la ley, porque las palabras de que usa en su natural y propio significado los comprende; si lo segundo, se contra viene espresamente á lo dispuesto en las leyes 3 y 4, título 13, Partida 6, y en las 7 y 12 de las leyes de Toro. 19. Tambien hay otra razon de congruencia que corrobora esta misma opinion, y es el fijar la ley la cuota de lo que puede disponer el comisario en beneficio del alma, en la quinta parte de sus bienes, pues teniendo facultad el testador para disponer mas de la quinta parte cuando sus herederos no eran de la línea de descendientes, correspondia que la ley le hubiera dado facultad al comisario para disponer de mayor cantidad cuando los que habian de heredar abintestato eran colaterales, de que se infiere con bastante fundamento que el fijar la ley la cuota de que podia disponer el co TOMO I. -37 misario en la quinta parle, fue para dar á entender que le daba la misma facultad que tendria el testador si hubiera hecho testamento, y sus herederos fueran descendientes, de que se deduce, no sin apariencia de verosimilitud, que estos tambien fueron comprendidos en la espresion de parientes que vinieren á heredar abintestato. 20. Tello en la ley 32, número 10, y en la 36, número 4, es de parecer que habiendo descendientes ó ascendientes no puede el comisario distribuir el quinto de los bienes del testador en beneficio de su almt, y del mismo dictámen es Gutierrez en el libro 2, cuestion 44 de las civiles; pero Antonio Gomez en la ley 37, número 1, Matienzo en la 10, tít 4, lib. 5 de la Recopilacion, glosa 4, número 3, y Avendaño en la 32, glosa 1, número 11, defienden lo contrario, que aun habiendo descendientes y ascendientes del testador que lo hereden abintestato, puede el comisario disponer de la quinta parte de los bienes en beneficio del alma del que le dió el poder; pero unos y otros apoyan sus respectivas opiniones, ó en sus meras serciones, ó en raciocinios tan débiles que casi nada prueban como lo conocerá el que los lea. 21. Merece se haga alguna detencion para examinar por qué la ley cuando habla del caso en que por no haber parientes que vengan á heredar abintestato ordena que se deje á la muger del difunto todo lo que le pertenece por leyes del reino, y que los bienes restantes se inviertan en obras pias, y cuando deja el finado parientes con derecho de heredarlo abintestato nada dice de que se haga á la muger entrega de los bienes que le pertenecen por leyes del reino, siendo asi que dichos bienes se deben á la muger tanto en un caso como en otro. 22. En prueba de ello basta tener presente que son de la muger, y se le deben los bienes dotales, los parafernales, las arras, la donacion esponsalicia en los casos prevenidos en la ley 52 de Toro, la mitad de los gananciales, si los hubiere, y la cuarta parte de los bienes del marido, caso que ella sea pobre, y no esceda dicha cuarta parte del valor de cien libras de oro, segun se dispone en la ley 7, tít 13, Partida 6, en donde afirma el señor Gregorio Lopez en la glosa 9, que la espresada ley no está derogada por ninguna posterior, siendo asi que escribió sus glosas á las Partidas casi cincuenta años despues de la publicacion de las leyes de Toro; pero prescindo de entrar á examinar este punto por no ser lugar oportuno para hacerlo. 22. Perteneciendo, pues, los bienes referidos à la muger con dominio ó crédito, seria un absurdo pretender que se le privaba de todos ellos si el marido dejaba parientes que le sucediesen abintestato. ¿Cuál fue, pues, la razon que movió á la ley para no hacer mencion de ellos cuando hercdaban los parientes, y sí cuando se habia de invertir en obras pías los bienes del testador? 24. Digo que segun mi parecer, porque ninguno de los varios espositores que he visto ha suscitado esta duda ni propuesto declararla, sin embargo de que no escusan suscitar otras ó del todo inútiles ó menos conducentes que la presente para la inteligencia de la letra de la ley; digo, pues, que á mi parecer la razon que hubo para esto fue que tratando la ley de los bienes de que debia disponer el comisario cuando el testador no dejaba parientes que lo heredasen abintestato, no solɔ era conveniente, sino preciso que antes de llegar á hacerse la inversion de los bienes en obras pías por el comisario, se separasen los que pertenecian á la muger, para no incurrir en el inconveniente de aplicar á obras pias bienes que en realidad no eran del testador, y sí de su muger. 25. Tambien á esta compete derecho en los bienes del marido, el que es tan notorio por nuestras leyes pátrias, á su herencia muerto abintestato sin dejar parientes dentro del décimo grado, (1) y en especial por la ley 6, lít, 13, Partida 6, que el señor Campomanes en su tratado de la Regalía de amortizacion en el capítulo 21, número 20, no duda afirmar que por nuestras leyes patrias la muger en este caso es preferida al fisco en los bienes del marido, como espresamente se ordena en dicha ley. Y la misma preferencia se da al marido muerta la muger en igual caso, cuya ley está tomada de la ley 1, C. unde vir, et uxor. 26. Como esta razon no regía en el caso de que hubiese parientes que heredasen abintestato por pasar á estos toda la herencia con las acciones, tanto pasivas como activas, en representacion de la persona del difunto, y en su virtud toma la muger espedito su derecho para repetir contra ellos los bienes que eran suyos ó se le debian, por lo tanto era ocioso que la ley en este caso hubiera mandado hacer antes de incorporarse la herencia en los herederos abintestato la deduccion ó separacion de los bienes que pertenecian á la muger. 27. Para la mas cumplida inteligencia de esta ley conviene tener presente que si el testador cuando dió el poder para hacer testamento espresó que el comisario dispusiera de todos los bienes en beneficio de su alma, deberia cumplirse su voluntad si los parientes que deja, que habian de venir á heredar sus bienes abintestato, son colaterales, por no ser estos herederos forzosos del testador, y como este los puede escluir en un testamento, tambien puede dar facultad al comisario para que los escluya en el que otorgue por él, como claramente se deduce de la ley 3 de Toro, en la que sin embargo de haber nombrado heredero el testador le permite al comisario que pueda disponer de mas del quinto de sus bienes, si espresamente le dió facultad para ello, lo que precisamente se ha de entender cuando el heredero era colateral ó estraño y en ninguna manera cuando era descendiente ó ascendiente, como alli espuse. 28. Por último, si la disposicion es en favor de los pobres se deben entender los del lugar del domicilio del testador, segun la ley 49, párrafo 3, C. de episcopis et clericis, y la 20, tít 3, Partida 6, que espresamente ordena que si ei testador no señalase los pobres á quienes dejaba la manda, debe repartirse esta entre los pobres de aquel lugar donde hizo el testamento. (1) En la nota al párrafo 14 de este Comentario, se ha advertido ya que por la ley de 16 de mayo de 1835, se llama á la sucesion al cónyuge no separado por demanda de divorcio contestada al tiempo del fallecimiento despues de los parientes colaterales dentro del cuarto grado y de los hijos naturales legalmente reconocidos y sus descendientes. Véase dicha nota. Ley 33 de Toro, es la 7.9, tít. 4.o, lib. 5. de la Recopilacion, y la 3., tít 49, lib. 10 de la Novísima. Término en que el comisario debe disponer de los bienes del testador. El comisario para hacer testamento, ó mandas, ó para declarar por virtud del poder que tiene lo que ha de facer de los bienes del testador, no tenga mas término de cuatro meses, si estaba al tiempo que se le dió el poder en la ciudad, ó villa ó lugar donde se le dió el poder, y si al dicho tiempo estaba ausente, pero dentro de estos nuestros reinos, no tenga ni dure su poder mas de seis meses, é si estuviere fuera de los dichos reinos al dicho tiempo tenga término de un año é no mas. E pasados los dichos términos no pueda mas hacer, que si el poder no le fuere dado, é vengan los dichos bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador abintestato: los cuales términos mandamos que corran al tal commisario, aunque diga é alegue que nunca vino á su noticia que el tal poder le habia sido dado. Pero lo que el testador le mandó señalada é determinadamente señalando la persona del heredero, ó señalando cierta cosa que habia de hacer el tal commisario, mandamos que en tal caso el commisario sea obligado á lo facer: y si pasado el dicho término no lo ficiere que sea habido como si el tal commisario lo ficiese ó declarase. COMENTARIO A LA LEY 33 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.—2. La presente ley habla solo de los comisarios para hacer testamento, por lo que no sirven para esplicar su disposicion las que tratan de los ejecutores testamentarios: diferencia entre ambos =3. El término dado al comisario para otorgar el testamento, varia segun las distancias del lugar en que se dió el poder y es fatal, por lo que no tiene lugar la restitucion segun Gomez, Ruvios y Matienzo. 4. No haciéndose el testamento en tal plazo suceden los herederos abintestato.=5. El testador puede estender ó coartar el término segun le parezca.= 6. Opinion estraña de Matienzo de que de esta disposicion se deduce que el testador murió con testamento en cuanto á la institucion.=7. La ley á que se refiere Matienzo para sentar su opinion presenta un argumento irrefragable que la destruye segun se espresa 8. Es dogma de jurisprudencia que el que no hace testamento, por sí ni por medio de otro muere abintestato, y este es el mismo caso y doctrina comprendidos en la presente ley de Toro. 9. Se rebate la opinion de Matienzo de que aunque el testador no nombre á ninguno por heredero ni mande á otro que le nombre, se presume que instituyó al que habia de suceder si hubiera muerto el testador abintestato, pues no puede admitirse por válida una institucion que se supone he cha por presuncion. 10. El decir la ley que vengan los bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador abintestato es para declarar que no obstante su voluntad de que el comisario testase por él, por no haberlo ejecutado, habia quedado en el caso de morir abintestato.=11. Opinion de Matienzo al esponer la ley 36 de Toro sobre que los herederos legítimos transversales suceden abintestato cuando el comisario no quiso ó no pudo hacer el testamento dentro del término señalado: se rebate esta opinion. 12. Falsedad de la opinion de Matienzo por la disposicion de la misma ley que intenta esponer y se estracta.=13. Escepcion de la ley sobre que si el testador hubiese mandado determinadamente hacer alguna cosa se tuviese por hecha, aunque pasára el término dado al comisario para hacer el testamento. 14. Se entiende que el testador manda determinadamente alguna cosa si señala la persona del beredero ó cierta cosa que habia de hacer el comisario.-15. Opinion de Tello sobre que si el poder fue para mejorar á alguno de los hijos del testador, y no lo hiciere el comisario, ninguno de los hijos seria mejorado, por ser la mejora título de comparacion y necesaria la eleccion.=16. Opinion del mismo sobre que si el poder fue para mejorar á uno de los nietos ó biznietos del testador y este tenia hijos, no eligiendo el comisario el que habia de mejorar, se entienda que lo son todos en perjuicio de los hijos, por la razon de que por lo que hacia el testador ya estaba hecha la mejora y solo se esperaba en quien recaia la eleccion 17. Nada importa que de parte del testador estuviera hecha la mejora, si dejaba á voluntad del comisario elegir al que la habia de obtener, pues no eligiendo este, debe reputarse por no hecha por faltar la eleccion, lo que es conforme á la opinion que se espresa de Tello.= 48. No sirve para el intento la ley de derecho romano que se espone por las razones que se alegan. 19. Duda de Tello sobre si siendo estensiva la comision á poder elegir para la mejora á uno de los descendientes deltestador bien fuere hijo, nieto ó biz-, ́nieto, en quien se habia de verificar la mejora, y resuelve que deben entenderse me jorados todos los hijos del primer grado: se rebate esta opinion porque si asi fuese la mejora se repartiria entre muchos y se contravendria á la voluntad del testador." 20. Nuevo raciocinio en favor de lo espuesto, con el que se sostiene, que no debiendo tener mayor estension la mejora que ordenó el testador cuando el comisario no otorgó el testamento, que cuando usó de la facultad dada por el testador, y no pudiendo en este caso el comisario repartir la mejora entre todos los hijos sin contravenir á la voluntad del testador que quiso mejorar á uno, no deben tenerse por mejorados en el caso referido los hijos del primer grado. 21. No importa que en este caso se verificase que los hijos percibian mayor parte en la herencia de su padre que si se hubiera hecho la mejora por la razon que se espone. 1. Dispone la presente ley que el comisario para hacer testamento mandas, ó disponer de los bienes del testador en virtud del poder que se ́ le ha conferido, no tenga mas de cuatro meses de término, si estaba presente en la ciudad, villa ó lugar donde se le dió el poder; pero si estaba ausente, aunque dentro de estos reinos, no dure su poder por mas de seis meses, y si estuviere fuera de los dichos reinos tenga el término de un año, y no mas, y que pasados no pueda hacer uso alguno del poder, y recaigan los bienes en los herederos abintestato del que habia dado el poder, y que los referidos términos corran aunque el comisario diga y alegue que no tuvo noticia de que se le habia dado el poder; pero lo que el testador demande determinadamente espresando la persona, ó señalando cosa cierta que habia de hacer, en tal caso el comisario está obligado á hacerlo, y si pasado el término no lo hubiese hecho, que se tenga como hecho declarado por el mismo comisario. 2. Se hace preciso advertir para evitar el inconveniente en que incurrió Antonio Gomez y Tello Fernandez en el Comentario á esta ley, de confundir los comisarios para hacer testamento con los ejecutores testamentarios, como lo observaron Matienzo en la ley 7, tít. 4, lib. 5, de la Recopilacion, glosa 2, Acevedo en la misma ley, y Carpio en el lib. 3, capítulo 1, |