lo por sí, es útil la declaracion de la ley de que el comisario no pueda revocarlo, y si el testador tenia hecho el testamento cuando dió el poder para testar, es útil esta ley porque dispone que el comisario no puede revocarlo, á no que el testador le confiriese expresamente facultad para ello.-5. Razon de la ley segun Gomez: idem segun Tello. 6. La razon de la ley segun el señor Llam as, consiste respecto de la regla general, en que el poder para testar solo se da cuando el que habia de hacer el testamento no puede ó no quiere hacerlo, y como estos estremos han faltado cuando ha hecho testamento, no deben tener efecto los poderes: la razon de la escepcion consiste en que habiendo manifestado espresamente el testador su voluntad de testar por sí, era preciso que manifestára espresam ente que habia variado de voluntad para que el comisario pudiera revocar el testamento. 1. Dispuso la presente ley que el comisario para hacer testamento por otro no pueda revocar en parte ni en el todo el testamento que hnbiere hecho el testador, á no ser que especial y espresamente le hubiere dado poder para ello. 2. A primera vista parece ociosa la disposicion de la presente ley, á causa de que ó el que dió el poder para testar tenia ya hecho su testamento ó no; si lo primero era escusado que diese poder para testar, porque la facultad de dar poder para hacer testamento se concede segun la ley 31 de Toro cuando el que lo ha de hacer ó no puede ó no quiere hacerlo por sí, y en el caso presente ya lo tenia hecho, y de consiguie nte era escusado el poder para hacerlo, verificándose que el testador no solo pudo, sino que quiso hacer su testamento. Si no lo tenia hecho era inútil que se le prohibiese al comisario el poder revocarlo en parte ni en el todo, y aun era mas escusado que el que le dió el poder le concediese la facultad de revocar el testamento que tenia hecho, en cuyo caso no se verificaba que ni pudo ni quiso hacer testamento, antes bien todo lo contrario, que pudo y quiso hacerlo por sí. 3. Sin embargo de lo espuesto se ha de decir que la decision de la ley fue prudente y arreglada y compatible respectivamente con los casos que se han espresado: si el que dió el poder para testar no tenia hecho testa mento, nada liene de estraño que diese á otro facultad para hacerlo: si posteriormente mudó de voluntad y quiso por sí hacer su testamento, en este caso declara la ley que en virtud de dicho poder no podrá el comisario revocar el testamento que hizo el testador, fundada al parecer en que el poder para testar no lo es para revocar el testamento ya hecho, y mas principalmente deberá decirse que habiendo cesado la causa que motivó el poder, cual fue el no querer el testador hacer por sí su testamento, de be cesar tambien su efecto. 4. Si el testador tenia hecho su testamento cuando dió el poder para testar, dispone la ley que este poder ningun efecto tenga, á no ser que en él espresamente se le conceda al comisario facultad para revocarlo en todo ó en parte, lo que tampoco tiene nada de irregular, pues asi como despues de dar el poder puede el que le dió variar de voluntad y ordenar por sí su testamento, como se ha visto, del mismo modo puede el que ya tenia hecho su testamento mudar de voluntad y dar facultad al comisario para que lo pueda revocar. 5. Se detienen los comentadores en manifestar y señalar la razon de decidir de esta ley, y dice Gomez que no es otra sino que como el comisario necesita especial poder para testar por otro, por igual razon debe tener espresa facultad para poder revocar el testamento que ya tenia hecho el que le dió el poder, cuya esposicion siguen la mayor parte de los comentadores; pero Tello Fernandez en el número 1, pretende que la verdadera razon de decidir consiste en que el testamento se confirma por la muerte del que lo hizo, y como la virtud ó efecto de la comision para testar empieza á tener lugar despues de la muerte del que dió el poder, era consiguiente que el testamento que ya estaba perfectamente concluido y confirmado por la muerte del testador, no se pueda revocar sin poder especial para ello. 6. Pero séase lo que se quiera de la solidez de estas razones, pues como ya se ha dicho en otros lugares, importa poco saber la razon que movió al legislador para formar la ley, con tal que sea clara su resolucion, siendo cierto segun la ley 20 ff. de legatibus, que no se puede dar la razon de todo lo que determinaron los antiguos, y por la 25, párrafo 1, de legalis 3, se nos dice que cuando en las palabras no hay duda ni ambigüedad, no se deben admitir cuestiones voluntarias: yo diria que comprendiendo dos partes la resolucion de la ley, á saber, que por el poder para testar no se revoque el testamento ya hecho, y la otra que viene á ser una escepcion de la decision anterior, esto es, á no ser que se dé al comisario poder espreso para revocar el testamento; la razon para la primera parte de la decision consiste en que el poder para testar solo se da cuando el que habia de hacer el lestamento ó no puede, ó no quiere hacerlo, y como cuando se ha verificado que ha hecho por sí testamento han faltado los dos estremos de no poder ó no querer testar, es consiguiente que no tengan efecto los poderes, á mas de que siendo este un remedio subsidiario, no debe tener lugar cuando se verifica el ordinario, á la manera que no es admitido el substituto cuando el instituido acepta la herencia: la razon de la segunda parte de la decision estriba en que habiendo manifestado espresamente su voluntad el que otorgó su testamento de haber querido testar por sí, era necesario que espresamente manifestase tambien que habia variado de voluntad para que el comisario pudiese revocar el testamento, porque una voluntad espresa no se destruye por una tácita. Ley 35 de Toro, es la 9.a, tít. 4.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 5.a, tít. 19, lib. 40 de la Novísima. No pueda el comisario revocar lo que ya hubiere dispuesto en virtud de su poder, El comisario no pueda revocar el testamento que obiere por virtud de su poder una vez hecho, ni pueda despues de fecho facer codicillo aunque sea, ad pias causas aunque reserve en sí el poder para lo revocar ó para añadir, ó menguar, ó para facer codicillo ó declaración alguna. COMENTARIO A LA LEY 35 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen do la ley. 2. El fundamento de esta ley es, segun Gomez, que habiendo concluido el comisario el testamento se verifica el fin de la comision y debe cesar esta. 3. Tello Fernandez rebate este fundamento, y propone el de que siendo el testamento del comisario el del difunto, muerto éste, no tiene facultad el comisario para revocarlo. 4. Si el poder para testar se ampliare á revocar el testamento que hizo el comisario, podria este revocarlo, sin hacer otro, lo que es absurdo. 5. El no poder el comisario reservarse la facultad para revocar el testamento nace de que habiendo una vez usado de ella se acaba, é implica que nadie se reserve lo que ha consumido. 6. No puede pues reservar el poder para hacer las demas cosas que espresa la ley. 7. Objecion á la regla de que la facultad para hacer una cosa se concluye con el primer acto, tomada de que la facultad que da ei Papa á un obispo para hacer testamento de sus propios bienes no se estingue con el primer testamento segun Tello y Sarmiento, y de que la facultad que concede el príncipe á un padre para fundar mayorazgo no se acaba con el primer acto, segun Molina.-8. Aunque esto sea cierto en el caso de la presente ley, debe sostenerse que una vez hecho el testamento por el comisario, queda este sin facultad para revocarlo ni variarlo en todo ni en parte por la razon de que al comisario se le confirió una facultad que nunca le habia correspondido para hacer en nombre del que le dió el poder y á beneficio del mismo el testamento, el cual hecho, cesó la causa de la comision.-10. Si el testamento es nulo por algun defecto, puede otorgar otro el comisario. 1. Dispone la presente ley que el comisario no pueda revocar el testamento que hubiere hecho en virtud del poder que se le dió, ni hacer despues codicilo, aunque sea para causas piadosas, ni pueda reservar en sí el poder para revocar el testamento ó variarlo en alguna parte aumentándolo ó disminuyéndolo, ni para hacer codicilo, ó alguna declaracion. 2. Como la resolucion de esta ley es tan clara y terminante que no deja ningun a dificultad, se ocupan los comentadores en indagar la razon que movió para su decision. Antonio Gomez es de parecer que el fundamento de esta decision es el que como el comisario hace el testamento en virtud de su comision, habiendo concluido el testamento, y verificándose el fin de su comision, debe cesar y acabarse esta, lo que comprueba con el ejemplo del juez que una vez pronunciada la sentencia no tiene facultad de corregirla ó mudarla, segun la ley 55, ff. de re judicata, y á semejanza tambien del comisionado para elegir alguna cosa que una vez que haya hecho la eleccion no tiene facultad de variarla con arreglo á lo dispuesto en la ley 20, ff. de optione legala. 3. Esta razon, que verdaderamente es sólida y adecuada, no la tiene por tal Tello Fernandez, quien llevado de su espíritu de apartarse de lo que han dicho los que le precedieron y de contradecir sus opiniones, propone como único fundamento de la resolucion de la ley que siendo el testamen to del comisario real y verdaderamente del difunto, muerto este no tiene facultad el comisario para altera lo, asi eomo si lo hubiera hecho por sí el difunto, quedaba firme y permanente despues de su muerte sin que nadie pueda variarlo ni revocarlo. 4. Sin detenerme á examinar el fondo de la razon que supone Tello motivó la resolucion de la ley por la ninguna importancia que de ello resulta, como dejo indicado en la ley anterior, y ser esta especie de cuestiones mas bien de lujo legal que de utilidad, lo que no se puede dudar es que el poder para testar no lo es para revocar el testamento, asi como el poder específico para comprar no se estiende á poder vender. Si el poder para testar se ampliara á revocar el testamento que ya habia hecho el comisario, tendria este facultad para hacer dicha revocacion sin tratar de otorgar segundo lestamento, lo que seria un manifiesto absurdo. 5. El no poder el comisario reservarse la facultad para revocar el testamento nace de que habiendo una vez usado de ella se consume y acaba, é implica que nadie se reserve lo que ha gastado y consumido; esto se ha de entender cuando el que se reserva la facultad de revocar el testamento es para hacerlo otorgando segundo, pues sin otorgar otro hecho, seria un absurdo revocar el primero, porque entonces era convertir el poder que recibió para hacer testamento en poder para destruirlo, y que muriese sin testar el que habia dado el poder con el fin de morir testado. 6. Por la misma razon que no puede reservar el poder para revocar el testamento ya hecho, se le impide y prohibe reservar el poder para hacer las demas cosas que espresa la ley, como son añadir ó menguar el testamento, hacer codicilo ó alguna declaracion. 7. Acaso se dirá contra la máxima ó regla establecida de que la facultad para hacer una cosa se acaba y concluye con el primer acto, que la facultad que concede el Papa á un obispo para hacer testamento de sus propios bienes no se estingue y concluye con el primer testamento, sino que lo puede revocar y variar cuantas veces quiera hasta la muerte, como lo establecen Tello en el número 3 y siguientes de su comentario á la ley 4 de Toro, y Sarmiento en la parte 4, capítulo 4, número 3 y siguientes de reditibus ecclesiasticis contra el señor Covarrubias, que defiende la opinion contraria en el cap. 14 de testamentis, número S, y lo mismo resuelve el señor Molina en la duda que se propone en el lib. 2, cap. 11, números 44 y 45, de si la facultad que concede el Príncipe al padre para fundar un mayorazgo se acabará con el primer acto, y afirma contra Gregorio Lopez que en la ley 32, til 9, Part. 6, glosa 3, párrafo sed quid si rex, sigue la opinion de que una vez fundado el mayorazgo no se puede revocar, que es conocido error afirmar lo contrario, porque la facultad para testar ó fundar un mayorazgo, por ser estos actos de naturaleza revocable, no se consume y acaba hasta que se confirmen con la muerte. 8. Aunque tengo por ciertas y fundadas las opiniones de Tello, Sarmiento y el señor Molina en las dudas de que se ha hecho mencion, sin embargo, en el caso de la presente ley debe sostenerse que una vez hecho el testamento por el comisario queda este sin facultad para revocarlo ni variarlo en parte ni en el todo: la razon de esta diferencia la insinua Gomez en el número 4, donde dice, que puede consistir en que el comisario ni hace el testamento en su nombre ni para su propia utilidad, sino para la del que le dió el poder, con cuya esposicion quiso dar á entender que cuando por el superior se concede á un súbdito la facultad de hacer alguna cosa que le estaba prohibida, como por aquella facultad se remueve y quita el estorbo que le impedia la ejecucion del acto, queda en su natural libertad, y de consiguiente si la cosa era por su naturaleza reiterabie, la puede revocar y variar cuantas veces quiera, porque entonces no solo obra por sí, sino para sí y en su propia utilidad. 9. No sucede lo mismo en nuestro caso, pues por el poder para hacer testamento no se removió algun impedimento legal que hubiere el comisario, sino se le confirió una facultad que nunca le habia correspondido para hacer en nombre del que le dió el poder y á beneficio del mismo el testamento; el que una vez otorgado cesó la causa que motivó la comision, y de consiguiente debió cesar y acabarse esta. 10. Debe tenerse presente para la inteligencia de esta ley que si el testamento que otorgó el comisario es nulo por algun defecto, puede otorgar otro sin que se entienda que revoca el primero, pues lo que es nulo no se puede revocar, y la comision no se cumple con un acto nulo como se deduce de la ley 10, ff. de conditionibus, et de most., y mas claramente del cap. 26 de electione in 6, y lo afirma el señor Molina lib. 2, cap. 4, número 38 de primog.; pero debe advertirse que el testamento que otorgue el comisario, por la nulidad del primero lo ha de hacer dentro del término señalado por la ley 33 de Toro. FIN DEL TOMO PRIMERO. |