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COMENTARIO A LA LEY 35 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen do la ley.-2. El fundamento de esta ley es, segun Gomez, que habiendo concluido el comisario el testamento se verifica el fin de la comision y debe cesar esta. 3. Tello Fernandez rebate este fundamento, y propone el de que siendo el testamento del comisario el del difunto, muerto éste, no tiene facultad el comisario para revocarlo.=4. Si el poder para testar se ampliare á revocar el testamento que hizo el comisario, podria este revocarlo, sin hacer otro, lo que es absurdo.=5. El no poder el comisario reservarse la facultad para revocar el testamento nace de que habiendo una vez usado de ella se acaba, é implica que nadie se reserve lo que ha consumido. 6. No puede pues reservar el poder para hacer las demas cosas que espresa la ley. 7. Objecion á la regla de que la facultad para hacer una cosa se concluye con el primer acto, tomada de que la facultad que da ei Papa á un obispo para hacer testamento de sus propios bienes no se estingue con el primer testamento segun Tello y Sarmiento, y de que la facultad que concede el príncipe á un padre para fundar mayorazgo no se acaba con el primer acto, segun Molina.=8. Aunque esto sea cierto en el caso de la presente ley, debe sostener se que una vez hecho el testamento por el comisario, queda este sin facultad para revocarlo ni variarlo en todo ni en parte por la razon de que al comisario se le confirió una facultad que nunca le habia correspondido para hacer en nombre del que le dió el poder y á beneficio del mismo el testamento, el cual hecho, cesó la causa de la comision.=10. Si el testamento es nulo por algun defecto, puede otorgar otro el comisario.

1. Dispone la presente ley que el comisario no pueda revocar el testamento que hubiere hecho en virtud del poder que se le dió, ni hacer despues codicilo, aunque sea para causas piadosas, ni pueda reservar en sí el poder para revocar el testamento ó variarlo en alguna parte aumentándolo ó disminuyéndolo, ni para hacer codicilo, ó alguna declaracion.

2.

Como la resolucion de esta ley es tan clara y terminante que no deja ningun a dificultad, se ocupan los comentadores en indagar la razon que movió para su decision. Antonio Gomez es de parecer que el fundamento de esta decision es el que como el comisario hace el testamento en virtud de su comision, habiendo concluido el testamento, y verificándose el fin de su comision, debe cesar y acabarse esta, lo que comprueba con el ejemplo del juez que una vez pronunciada la sentencia no tiene facultad de corregirla ó mudarla, segun la ley 55, ff. de re judicata, y á semejanza tambien del comisionado para elegir alguna cosa que una vez que haya hecho la eleccion no tiene facultad de variarla con arreglo á lo dispuesto en la ley 20, ff. de optione legala.

3. Esta razon, que verdaderamente es sólida y adecuada, no la tiene por tal Tello Fernandez, quien llevado de su espíritu de apartarse de lo que han dicho los que le precedieron y de contradecir sus opiniones, propone como único fundamento de la resolucion de la ley que siendo el testamen

to del comisario real y verdaderamente del difunto, muerto este no tiene facultad el comisario para alterarlo, asi eomo si lo hubiera hecho por sí el difunto, quedaba firme y permanente despues de su muerte sin que nadie pueda variarlo ni revocarlo.

4. Sin detenerme á examinar el fondo de la razon que supone Tello motivó la resolucion de la ley por la ninguna importancia que de ello resulta, como dejo indicado en la ley anterior, y ser esta especie de cuestiones mas bien de lujo legal que de utilidad, lo que no se puede dudar es que el poder para testar no lo es para revocar el testamento, asi como el poder específico para comprar no se estiende á poder vender. Si el poder para testar se ampliara á revocar el testamento que ya habia hecho el comisario, tendria este facultad para hacer dicha revocacion sin tratar de otorgar segundo lestamento, lo que seria un manifiesto absurdo.

5. El no poder el comisario reservarse la facultad para revocar el testamento nace de que habiendo una vez usado de ella se consume y acaba, é implica que nadie se reserve lo que ha gastado y consumido; esto se ha de entender cuando el que se reserva la facultad de revocar el testamento es para hacerlo otorgando segundo, pues sin otorgar otro hecho, seria un absurdo revocar el primero, porque entonces era convertir el poder que recibió para hacer testamento en poder para destruirlo, y que muriese sin testar el que habia dado el poder con el fin de morir testado.

6. Por la misma razon que no puede reservar el poder para revocar el testamento ya hecho, se le impide y prohibe reservar el poder para hacer las demas cosas que espresa la ley, como son añadir ó menguar el testamento, hacer codicilo ó alguna declaracion.

7. Acaso se dirá contra la máxima ó regla establecida de que la facultad para hacer una cosa se acaba y concluye con el primer acto, que la facultad que concede el Papa á un obispo para hacer testamento de sus propios bienes no se estingue y concluye con el primer testamento, sino que lo puede revocar y variar cuantas veces quiera hasta la muerte, como lo establecen Tello en el número 3 y siguientes de su comentario á la ley 4 de Toro, y Sarmiento en la parte 4, capítulo 4, número 3 y siguientes de reditibus ecclesiasticis contra el señor Covarrubias, que defiende la opinion contraria en el cap. 14 de testamentis, número S, y lo mismo resuelve el señor Molina en la duda que se propone en el lib. 2, cap. 11, números 44 y 45, de si la facultad que concede el Príncipe al padre para fundar un mayorazgo se acabará con el primer acto, y afirma contra Gregorio Lopez que en la ley 32, til 9, Part. 6, glosa 3, párrafo sed quid si rex, sigue la opinion de que una vez fundado el mayorazgo no se puede revocar, que es conocido error afirmar lo contrario, porque la facultad para testar ó fundar un mayorazgo, por ser estos actos de naturaleza revocable, no se consume y acaba hasta que se confirmen con la muerte.

8. Aunque tengo por ciertas y fundadas las opiniones de Tello, Sarmiento y el señor Molina en las dudas de que se ha hecho mencion, sin embargo, en el caso de la presente ley debe sostenerse que una vez hecho el testamento por el comisario queda este sin facultad para revocarlo ni variarlo en parte ni en el todo: la razon de esta diferencia la insinua Gomez en el número 1, donde dice, que puede consistir en que el comisario ni hace el testamento en su nombre ni para su propia utilidad, sino para la del que le dió el poder, con cuya esposicion quiso dar á entender que cuando por

el superior se concede á un súbdito la facultad de hacer alguna cosa que le estaba prohibida, como por aquella facultad se remueve y quita el estorbo que le impedia la ejecucion del acto, queda en su natural libertad, y de consiguiente si la cosa era por su naturaleza reiterabie, la puede revocar y variar cuantas veces quiera, porque entonces no solo obra por sí, sino para sí y en su propia utilidad.

9. No sucede lo mismo en nuestro caso, pues por el poder para hacer testamento no se removió algun impedimento legal que hubiere el comisario, sino se le confirió una facultad que nunca le habia correspondido para hacer en nombre del que le dió el poder y á beneficio del mismo el testamento; el que una vez otorgado cesó la causa que motivó la comision, y de consiguiente debió cesar y acabarse esta.

10. Debe tenerse presente para la inteligencia de esta ley que si el testamento que otorgó el comisario es nulo por algun defecto, puede otorgar otro sin que se entienda que revoca el primero, pues lo que es nulo no se puede revocar, y la comision no se cumple con un acto nulo como se deduce de la ley 40, ff. de conditionibus, et de most., y mas claramente del cap. 26 de electione in 6, y lo afirma el señor Molina lib. 2, cap. 4, número 38 de primog.; pero debe advertirse que el testamento que otorgue el comisario, por la nulidad del primero lo ha de hacer dentro del término señalado por la ley 33 de Toro.

FIN DEL TOMO PRIMERO.

INDICE

DE LAS MATERIAS, LEYES Y COMENTARIOS CONTENIDOS EN

ESTE TOMO.

Prólogo de esta tercera edicion .

Prólogo de la obra. .

Pragmática de publicacion de las leyes de Toro.

Esposicion á la pragmática que publicó las leyes de Toro.
Breve descripcion de las leyes de Toro.

Páginas. 5

7

16

49

26

Comentario crítico, jurídico literal á las 83 leyes de Toro.

Ley 1. de Toro. Versa sobre el órden de las leyes y fueros que se han de observar para la decision de los pleitos.

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Comentario á la ley 1. de Toro
Ley 2.a de Toro. Versa sobre la obligacion de los jueces á pasar y
estudiar las leyes de estos reinos para la administracion de
justicia..

Comentario á la ley 2 de Toro

34

34

105

440

Ley 3. de Toro. Solemnidad para los testamentos abiertos, cerrados

y del ciego y para los codicilos.

143

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Ley 4. de Toro. Facultad para testar el condenado por delito á muerte civil.

131

Comentario á la ley de Toro.

id.

Ley 5.a de Toro. Facultad del hijo en poder del padre para hacer

testamento.

433

id.

Comentario á la ley 5 de Toro.

Ley 6.a de Toro. Derecho de suceder los ascendientes legítimos á sus descendientes, como estos á aquellos ex testamento y abin

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