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consta por escrito (1), falta el título ejecutivo, y es por consiguiente nula la ejecucion.

Puede provenir tambien la nulidad, no de vicio inherente al titulo en que se haya aquella fundado, sino de haberse faltado á las reglas esenciales del procedimiento. Pero en este punto es preciso no dar mucha latitud á la doctrina de la nulidad, ni extenderla á los casos que no lą producen, sino limitarla á lo puramente legal, que en nuestro concepto lo es solo cuando se falta á algun trámite , diligencia ó actuacion de las que la ley establece bajo pena de nulidad ó de las que dan lugar en su caso al recurso de casacion. Si pues procede la reclamacion indicada por algun defecto esencial del juicio, es necesario proponerla y formalizarla en los términos y forma en que se hace la oposicion á la ejecucion decretada.

Declinatoria de jurisdiccion. La ley de enjuiciamiento admite en el juicio ordinario la excepcion dilatoria de incompetencia de jurisdiccion, y parecia consiguiente que la permitiese tambien en la ejecutiva; pero sin que alcancemos la razon de ello, no ha hecho lo mismo respecto de este, a pesar de que la ley de enjuiciamiento mercantil, modelo seguido generalmente en aquella, permite entre las excepciones que detienen el curso de la ejecucion la de incompetencia. No creemos sin embargo, que el silencio de la ley sobre este punto pueda ser bastante á impedir las reclamaciones justas contra la notoria incompetencia con que el juez proceda en el juicio ejecutivo, mayormente cuando una de las causas legales de nulidad, y en que puede fundarse el recurso de casacion, es la incompetencia del juez.

Parécenos, pues, permitido al deudor proponer en el juicio ejecutivo la declinatoria, si no como excepcion, porque esto lo impide la ley (art. 963), al menos como recurso ó remedio necesario para evitar la prorogacion de jurisdiccion incompetente y la nulidad del procedimiento en su caso. Pero, ¿ cuándo ó en qué estado del juicio deberá proponerse la declinatoria? No parece posible, atendida la índole del juicio ejecutivo, formalizar este medio

(1) Art. 2.° de la ley de 14 de marzo de 1856.

TOMO JI.

antes del periodo propio de la oposicion a la ejecucion despachada; pero creemos conveniente, para que nunca aparezca consentida la jurisdiccion usurpada, que cuando se hace al deudor el requerimienlo de pago, manifieste al contestar a la intimacion, que no consiente el procedimiento por falta de jurisdiccion en el juez, y protestar contra su nulidad; que haga igual reclamacion y protesta al ejecutarse el embargo; y que si aun continúan las actuaciones, se oponga á la ejecucion dentro de los tres dias con tados desde la citacion de remate, proponiendo en forma la declinatoria de jurisdiccion. En vista de la manifestacion y protesta del deudor, puede ya el juez considerarse como interpelado, y comprometido á sustanciar el incidente de incompetencia; pero si no lo hace desde un principio, le es forzoso verificarlo cuando formalice el reo ejecutado la declinatoria de jurisdiccion, siguiéndose en este caso los trámites propios de este incidente, pues de otro modo se espondria á cometer una nulidad por incompetencia de jurisdiccion y facultades.

Con relacion a los negocios mercantiles, está muy terminante la ley, pues enumera tambien las excepciones admisibles. Son estas:

1. Falsedad del título en virtud del cual se despachó la ejecucion:

2. Prescripcion ó caducidad del mismo.

3. Fuerza, con daño grave é inminente en la persona para obligarla al consentimiento ó suscricion de la obligacion, ó si con el mismo objeto y sin causa legal hubiese sido aprisionada.

-4. Falta de personalidad en el ejecutante.
5. Pago de la deuda.
6." Compensacion de ella por crédito líquido.
7:8 Novacion de contrato.
8.8 Quita ó espera.
9. Transaccion ó compromiso.

10. Incompetencia de jurisdiccion, si no se debe calificar de acto mercantil el contrato de que proceda el título de la ejecucion.

Pero si esta proviene de letra de cambio, solo son admisibles las excepciones siguientes:

1.* Falsedad.

2. Pago.
3. Compensacion de crédito líquido y ejecutivo.
4. Prescripcion ó caducidad de la letra.

5. Espera ó quita concedida por el demandante, probándose por escritura pública ó por documento privado reconocido judicialmente.

Cualquiera otra excepcion debe reservarse para el juicio ordinario, y no obsta el progreso del ejecutivo (1).

CAPITULO VI.

DE LA OPOSICION DEL EJECUTADO,

SUS TRÁMITES HASTA LA VIA DE APREMIO.

Hecha la oposicion por el ejecutado, se da traslado de ella al actor por cuatro dias, para que conteste y proponga prueba por su parte, pasados los cuales se deben recoger los autos sin necesidad de providencia ni otros trámites y sin niguna clase de consideracion.

De la contestacion del actor se debe dar copia al demandado, recibiéndose en el acto los autos á prueba por diez dias, cuya providencia se ha de notificar en el mismo en que se dicte. Durante este término deben hacerse las pruebas propuestas ya ó que se propusieren por ambas partes, acomodándose todas á las reglas establecidas respecto del juicio ordinario.

No es lícito por punto general suspender ni prorogar dicho término; pero sin embargo puede hacerse.

1.o De conformidad de ambos litigantes.

2.• Cuando por deber hacerse toda ó parte de la que se propusiere a distancia del lugar del juicio, el juez lo creyere necesario.

En ambos casos puede suspenderse ó prorogarse el término de los diez dias; pero si se decreta la próroga ó suspension por haber de hacerse la prueba en otro pueblo, ha de ser en provi

(0) Arts. 228 de la ley de enjuiciamiento mercantil, y 545 del Código de comercio.

dencia fundada, y bajo la responsabilidad del juez, y solo por los dias que tarde el correo desde el lugar del juicio al mas distante en que hubiere de practicarse alguna diligencia, y nada

mas.

Concluido el término probatorio y sus prórogas, debe á instancia de una de las partes unirse las pruebas á los autos, y entregarse estos por término de tres dias á cada una de ellas, para instruccion, y no para hacer alegatos. La entrega parece regular que se verifique primero al actor y luego al ejecutado; y pasado dicho plazo, se deben recoger los autos del que los tenga en su poder, sin necesidad de providencia ni actuaciones, y señalarse en seguida por el juez dia para la vista. Si al notificarse el señalamiento, las partes ó alguna de ellas lo pidieren , pueden asistir sus defensores á informar; pero si no lo solicitan, debe el juez proceder, sin informes ni vista pública, á dictar sentencia, pasado un dia útil desde el en que se hubiere notificado el auto de señalamiento.

Debe dictarse aquella dentro de los tres dias siguientes al de la vista, y no puede contener el fallo mas que una de estas tres resoluciones:

1. Que siga la ejecucion adelante, en cuyo caso se ha de condenar en costas al ejecutado.

2. La declaracion de nulidad de la ejecucion despachada, У entonces se deben imponer las costas al juez ó funcionario que haya dado causa á la nulidad, aunque sea el mismo juez el responsable.

3." No baber lugar á pronunciar sentencia de remate, condenándose en costas al actor.

Cualquiera que sea la sentencia que termine el juicio, queda á salvo, tanto al actor como al ejecutado, su derecho para promover la via ordinaria (1); pero las consecuencias son muy diversas, segun la naturaleza del fallo.

En el primer caso propuesto arriba , es decir, si se dicta sentencia de remate, debe prevenirse en ella que se proceda contra

(1) Arts. 964 á 972 de la ley de enjuiciamiento civil.

con

los bienes embargados, hasta hacer pago al acreedor de la cantidad reclamada y las costas, cuyo fallo es apelable en ambos efectos, salvo en el caso de que notificado al actor, dé este la fianza llamada hasta ahora de la ley de Toledo (1); la cual consiste en el dia en responder de un modo bastante, de lo que, siguiendo el procedimiento de apremio y la apelacion a la vez, pueda percibir y condenársele á devolver, si se revoca la sentencia. Esta fianza se debe calificar exclusivamente por el juez, y no por el escribano, como antiguamente se practicaba, y puede ser de cualquiera de las clases que el derecho reconoce, tal que sea suficiente, como se ha indicado para el objeto con que se exige (2).

En ningun caso es extensiva dicha fianza al resultado del juicio ordinario, si se siguiere, y por consiguiente confirmándose la sentencia de remate por el tribunal superior , queda de derecho cancelada (3)

En el antiguo enjuiciamiento la sentencia de remate no se notificaba al reo ejecutado, sino solo a la parte actora, y si esta presentaba la fianza se seguia inmediatamente la via de apremio; pero en el dia debe notificarse á ambas partes, y si el deudor apela y dentro de los seis dias siguientes al recurso no presenta el acreedor dicha fianza, se debe mandar remitir los autos al tribunal superior con citacion de ambas partes (4). Pero si se otorga aquella, aunque se remiten tambien los autos originales para el seguimiento del recurso, queda en el juzgado testimonio de todo lo necesario para la ejecucion de la sentencia (5). Si el deudor no apela de esta se considera de derecho consentida, y sin necesidad de hacerse ninguna declaracion sobre ello se debe proceder á la ejecucion del fallo, sin exigir fianza (6), por los trámites que expondremos en el capítulo siguiente.

(1) Ley 1.", tit. 28, lib. 11, N. R.
(2) Art. 973 de la ley de enjuiciamiento civil.
(3) Art. 976 id.
(4) Art. 974 id.
(5) Art. 975 id.
(6) Art. 977 id.

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