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guiente parece que este punto queda reservado al prudente arbitrio de los tribunales, à pesar de la expresa disposicion de la á ley Recopilada (1) que, en el caso de confirmacion de la sentencia apelada, imponia la condena de costas como en justo castigo de la mala fé presumible en el apelante; pero no en el caso de revocarse la sentencia, pues entonces no aparece que ninguna de las partes haya seguido el litigio por temeridad.

Concluida la segunda instancia deben devolverse los autos al juez inferior, con certificacion de la sentencia y de la tasacion y regulacion de las costas, si hubiere habido condena, prévia la toma de razon y copia de dicho documento en la cancilleria de la Audiencia (2). Sin embargo, cuando alguna de las partes pidiere que por separado se le facilite otra certificacion con mas insertos de las actuaciones de segunda instancia, puede accederse á ello, siempre á su costa y sin que la devolucion se detenga, si á la otra parte interesa que se verifique (3).

Antes de la nueva ley de enjuiciamiento civil, en vez de las expresadas certificaciones se despachaba Real provision denominada carta ejecutoria, con todos los insertos necesarios ó convenientes á la parte interesada (4); cuyo documento, encabezado á nombre del Monarca, firmado por el regente, el presidente de la sala respectiva y otros dos ministros de ella, registrado en la cancilleria y autorizado con el sello Real de la misma y la firma del escribano de cámara, ofrecia grande seguridad para la guarda de los derechos consignados en la sentencia ejecutoria. Las certificaciones que hoy pueden despacharse para la ejecucion de aquella o para resguardo del litigante que ha obtenido fallo favorable, podrán evitar gastos; pero en cambio carecen de la solemnidad y las garantias que las Reales provisiones, y ademas no contienen mas insertos que de las actuaciones de segunda instancia. Preferibles serán tambien dichas certificaciones en pleitos de poca entidad ó de derechos transitorios; pero en otros

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de grande importancia y trascendencia, y sobre todo en litigios de derechos permanentes de filiacion y de familia, creemos muy preferible la Real carta ejecutoria, y que no hay razon para negarla cuando las partes interesadas la soliciten y la costeen.

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Hasta aqui hemos tratado en este capítulo de la tramitacion de la segunda instancia, cuando la sentencia apelada es definitiva; pero siendo interlocutoria de las que no deciden un incidente, la sustanciacion es muy breve y sencilla. Interpuesto el recurso, se facilita al apelante testimonio de lo que señale y adicione la otra parte, para que con él pueda acudir á la Audiencia, quedando los autos en el juzgado para su continuacion (1); aunque siempre debiendo emplazarse á los litigantes para que comparezcan ante el superior à reclamar su derecho.

Del expresado testimonio debe hacer uso el apelante mejorando la apelacion en el tribunal superior, esto es, insistiendo en ella y alegando las razones en que la funde, dentro de los veinte dias siguientes al en que se le hubiere entregado dicho documento, pues trascurrido este plazo sin haber mejorado el recurso, queda de derecho consentida la providencia, sin necesidad de ninguna declaracion (2). En este caso, segun la práctica comun, se condena al apelante en las costas ocasionadas en este incidente.

Si la apelacion se ha admitido en un solo efecto puede tambien pedir el apelante al presentar en el tribunal dicho testimonio, que se declare el recurso admitido libremente y en ambos efectos. En este caso si el colitigante ha comparecido en el tribunal, debe dársele traslado de dicha peticion, y si se cree justa la admision del recurso en ambos efectos, se debe mandar librar

(1) Art. 71 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Art. 72 id.

ΤΟΜΟ ΙΙ.

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órden al juez para que remita los autos prévia citacion de las partes que no hubieren comparecido para que lo verifiquen precisamente dentro de veinte dias (1).

Recibidos en la Audiencia los autos ó el testimonio solo, si no se mandan remitir originales, y estando ya personado el apelante, se pasan aquellos ó el expresado documento al relator para que forme el apuntamiento, el cual se entrega por su órden å las partes solo para que se instruyan los abogados defensores, y no para formar alegatos, por un término que no puede bajar de seis dias ni exceder de quince, à juicio del tribunal y segun el volúmen de los autos.

Tanto el apelante como el apelado deben al devolver los autos manifestar por escrito con firma de letrado su conformidad con el apuntamiento, ó las reformas ó adiciones que en su concepto necesite; y si la parte que no ha apelado quisiese adherirse á la apelacion, lo ha de hacer precisamente en este escrito, pues ni antes ni despues le es permitido, y si lo hace, ha de acompañar al escrito una copia en papel comun para que se entregue al apelante.

Devueltos los autos con dicho escrito y con la expresada copia en su caso, se pasa todo al ministro ponente por igual término al concedido á las partes para que se instruya de los autos, del apuntamiento y de las peticiones, debiendo al devolverlos informar a la sala sobre las reformas ó adiciones solicitadas; y habiendo conformidad con aquel ó hechas en él las reformas ó adiciones que la sala estime procedentes, se mandan llevar los autos á la vista (2) con citacion.

Dictada sentencia queda ejecutoriada, devolviéndose al juez inferior los autos si se han remitido originales al tribunal, con la misma certificacion que en las apelaciones de sentencia definitiva; ó remitiéndose solo este documento para la ejecucion de aquella, si los autos quedaron en el juzgado para su seguimiento.

(1) Art. 73 de la ley de enjuiciamiento civil.

(2) Arts. 810 á 848 id.

CAPITULO IV.

DE LOS TRÁMITES DE LA APELACION EN LOS ARTÍCULOS Ó INCIDENTES.

Dijimos al tratar de los incidentes en el cap. 7, tít 2.o, libro 1.o de esta segunda parte, que para que aquellos puedan ser calificados tales, han de tener relacion mas o menos inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promueven; y expusimos el órden de su tramitacion hasta el pronunciamiento de la sentencia decisiva de la cuestion que ha dado motivo al incidente ó artículo. Debemos pues añadir ahora algunas palabras referentes á la apelacion de esta clase de fallos.

Cualquiera que sea el concepto que contengan, son aquellos apelables siempre en ambos efectos (1); é interpuesta apelacion, debe admitirse el recurso sin sustanciacion ninguna y remitirse los autos originales ó la pieza separada que se hubiere formado para el curso del incidente al tribunal superior, con citacion y emplazamiento de las partes (2): á diferencia de lo que hemos dicho respecto de la apelacion de cualquier providencia interlocutoria, para cuya sustanciacion se facilita un testimonio al apelante, quedando en el juzgado los autos.

La ley no prescribe trámites especiales para el seguimiento de la apelacion de las sentencias dictadas en los incidentes, y la jurisprudencia es necesario que fije una regla uniforme y segura sobre este punto; pero nos inclinamos á opinar que el curso de la segunda instancia se abrevie todo lo posible, asemejándose mas al de las apelaciones de providencia interlocutoria, que al de las sentencias definitivas; del mismo modo que en la primera instancia de esos mismos incidentes la sustanciacion es mas rápida y sencilla que la del negocio principal.

(1) Art. 349 de la ley de enjuiciamiento civil. (2) Art. 350 id.

CAPITULO V.

DE LOS INCIDENTES EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

Ademas del incidente de prueba que puede suscitarse, como ya hemos expuesto, en el curso de la apelacion de sentencia definitiva, es posible que haya varios otros en esta y en la de providencia interlocutoria, ó de sentencia que decida algun artículo; pero los mas frecuentes suelen ser:

1. El desistimiento de la apelacion. 2.o La desercion de dicho recurso.

ό

1. Si despues de haber uno de los litigantes propuesto la apelacion y de serle admitida, con mejor consejo, por evitar mayores gastos ó por temor de empeorar su causa con la sentencia del superior, cree oportuno resignarse á sufrir los efectos del fallo apelado, puede hacerlo por medio de escrito firmado por la misma parte interesada, ó por su procurador, si tiene poder especial para ello. La nueva ley de enjuiciamiento no hace mencion de este desistimiento; pero segun la práctica comun de los tribunales, del expresado escrito se da traslado á la otra parte, y en vista de lo que expone se tiene por desistido al apelante, se le condena en las costas ocasionadas en el recurso, y se mandan devolver los autos al juzgado inferior, si ya estuvieren en el tribunal, para que ejecute su sentencia.

2. Cuando el apelante no hubiere comparecido en el tribunal superior á sostener la apelacion dentro del término del emplazamiento, á la primera rebeldia que acuse el apelado, debe declararse por desierto ó abandonado el recurso, cuyo efecto es tenerse por ejecutoriada la sentencia, como si de ella no se hubiere apelado. Pero si es la otra parte la que no comparece siguen los autos su curso sin mas emplazamiento ni invitacion, y todas las providencias de la segunda instancia se notifican en los estrados del tribunal (1). Si no comparece el apelante ni el apelado, que

(1) Art. 838 de la ley de enjuiciamiento civil.

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