penal (263 del nuestro) existe el delito de atentado por el hecho sólo de acometer á los agentes de la Autoridad, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo, ó con ocasion de ellas, sin que por el expresado artículo se subordine el delito que en él se define á la mayor ó menor regularidad de la forma en que procedan dicha Auteridad ó sus agentes, y que por consiguiente la resistencia grave hecha al alguacil no ha perdido ninguno de los caractéres constitutivos del delito de atentado, habiéndose infringido notoriamente por la Sala sentenciadora el expresado artículo del Código, al absolver libremente á los procesados; Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacion interpuesto, etc. (Sentencia de 14 de Abril de 1820. Sirey 21, 1, 167).

Pero si no se trata ya de un vicio cualquiera de forma en el acto que ejecuta el agente de la Autoridad, ni de una ilegalidad en el hecho mismo de la ejecucion, sino del caso en que el agente obra fuera de la ejecucion de la ley ó de las órdenes ó mandatos de la Autoridad ¿serán aplicables los principios que se establecen en las sentencias que preceden?

Véase sobre este particular la siguiente

CUESTION IX. Si la resistencia grave se ejecuta rechazando por la noche à la fuerza pública ó á los agentes de la Autoridad que tratan de penetrar en el domicilio de un ciudadano fuera de los casos permitidos por la ley ¿constituirá dicha resistencia el delito de atentado definido en este artículo?-La Cour de Riom ha resuelto la negativa; véase el considerando único de dicha Sentencia: «Considerando que el domicilio del ciudadano es inviolable de noche, fuera de los casos especiales determinados por las leyes; que habiendo penetrado los agentes de la Autoridad ántes de las cuatro de la madrugada en el domicilio de los acusados y sobre todo en el cuarto de una mujer que se hallaba acostada, no cabe considerar que se hallasen aquellos en el ejercicio legal de sus funciones, y que por lo tanto la resistencia á un acto ilegal no puede constituir delito; Falla que no ha lugar al recurso interpuesto etc. (Sent. de 4 de Enero de 1827. Sirey 27, II, 54).

Sin embargo, el Tribunal Supremo de casacion francés no se ha conformado con esta doctrina como puede verse en la siguiente cuestion que extractamos de uno de sus numerosos fallos en esta materia:

CUESTION X. Si á la resistencia grave hecha por el acusado hubiese precedido ataque ó agresion violenta por parte del agente de la Autoridad ¿podrá eximirse aquél de la pena del delito de atentado?-Como hemos dicho, el Tribunal Supremo de casacion francés ha resuelto que aún en este caso existe el atentado;-sentando por fundamento, entre otros varios, que si los agentes de la Autoridad se hacen culpables de violencias criminales, en el ejercicio de las funciones de sus cargos, la ley es la que provee á la venganza del ciudadano injustamente ofendido ó maltratado, castigando severamente tamaño abuso de fuerza y de Autoridad; que hay que presumir siempre que el depositario de la fuerza pública,

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cuando obra en nombre de la Ley, no hace más que lo que ésta le prescribe ó le permite; que no corresponde á los individuos sobre quienes ejerce sus funciones, erigirse en jueces de los actos de ese ejercicio, y ménos aún el reprimirlos, poder que solo compete á los magistrados de la Ley; y por último, que la admision de otros principios contrarios á los que se acaban de consignar, constituiria una infraccion del Código penal, y vendria á debilitar la accion de la fuerza pública, y excitaria además el espíritu de rebelion, concluyendo con desorganizar el órden social. (Sent. de 13 de Marzo de 1817. Dall. anuario de 1817, 1, pág. 305). La doctrina establecida en la anterior sentencia y en otras varias del Tribunal de casacion francés, ha sido duramente combatida por los autores de Derecho penal. Nosotros consideramos que todas las opiniones extremadas son viciosas; que en esta cuestion, como en todas, no caben ni son admisibles los principios absolutos; que hay que distinguir entre casos y casos como lo hace muy acertadamente M. Barbeyrac. Dice este、 sábio y profundo jurisconsulto «que cuando se trata de los excesos y abusos del poder por parte de los agentes de la Autoridad pública hay que establecer una distincion entre las injusticias dudosas ó tolerables y las que no son dudosas ni tolerables; las primeras no cabe rechazarlas con la fuerza, pero no puede ménos de ser lícita la resistencia que opone el ciudadano á las segundas. La obediencia á las órdenes del Poder públi– co, la sumision á los actos de los agentes de la Autoridad: este es el principio general. La resistencia que se les opone, la agresion que contra ellos se comete se presume siempre como constitutiva del delito de atentado; mas es claro que en este delito, como en todos, cabe la justi– ficacion en el autor del mismo, de una ú otra de las causas que eximen de responsabilidad criminal. Siempre que el agente de la Autoridad obra en el ejercicio de sus funciones, la mayor ó menor informalidad ó irregularidad de la órden que ejecuta, ó del mismo acto á cuya ejecucion procede, no puede servir de excusa bastante á una resistencia activa por parte del ciudadano. Pero la presuncion de legalidad que acompaña á los actos de los agentes del poder ó de la autoridad debe desaparecer, desaparece, cuando se hacen culpables de un verdadero exceso de poder, cuando cometen una violacion manifiesta de un derecho. Tal sucedería, por ejemplo, si un agente de la fuerza pública, fuera del caso de delito infraganti, tratára de proceder, sin el correspondiente mandato, á la detencion ó prision de un ciudadano; si un alguacil pretendiera trabar un embargo de bienes sin ser portador del mandamiento que lo ordena; ó si cualquier otro agente de la Autoridad tratase de penetrar, de noche, fuera de los casos prescritos por la ley, en el domicilio de un ciudadano para proceder á un registro ó á su detencion. En estos diferentes actos, el agente de la Autoridad no puede estar protegido por sus funciones, pues que obra fuera del ejercicio de las mismas; no puede invocar tampoco el título en virtud del cual obra, puesto que no lo tiene ó encuentra este mismo título un obstáculo legal en su ejecucion instantánea. La presuncion de legalidad ya no puede garantizar sus actos,

puesto que la ilegalidad es flagrante y reviste todos los caractéres de un verdadero delito. ¿Y semejante delito no constituye acaso, ya por sí sólo, una agresion ilegítima contra los derechos reconocidos? ¿Cómo es posible, pues, en este caso, negar el derecho de resistencia? Esta resistencia no es más que una oposicion de la fuerza á la fuerza, un acto de legítima defensa; puesto que el acto que ejecuta el agente fuera de sus funciones, no siendo la ejecucion de la ley ó de una órden de la Autoridad pública, ya no es más que un acto de fuerza material.» En esa clase, empero, de agresiones de derechos reconocidos, la dificultad principal será siempre la de resolver si la resistencia opuesta por el ciudadano constituye ó nó un medio racionalmente necesario para impedir ó repeler dicha agresion. Si esa necesidad racional no resulta plenamente justificada, es óbvio que no será posible eximir de responsabilidad criminal al autor del atentado; si bien, dada la existencia de la agresion ilegítima contra un derecho indisputable y la falta de provocacion bastante por parte del que se defendió de ella, deberán estimarse estas circunstancias como poderosísimo motivo de atenuacion privilegiada, con arreglo al art. 87 del Código.

CUESTION XI. Si la Autoridad ó sus agentes no llevasen distintivo alguno de su cargo en el momento en que se les acometió, intimidó gravemente ó se les hizo resistencia tambien grave, ideberá calificarse el delito de atentado?-El Tribunal de casacion francés ha resuelto la afirmativa, fundándose en que el derecho de ejecutar un acto dimana del carácter dado al funcionario por la ley ó por el príncipe, y nó de las insignias ó distintivos de sus atribuciones, con tal, sin embargo, que se halle debidamente probado que el culpable conocia perfectamente que la persona ofendida era tal Autoridad o agente de la misma. (Sentencia de 11 de Octubre de 1821).

ART. 264. Los atentados comprendidos en el artí culo anterior, serán castigados con las penas de prision correccional en su grado medio á prision mayor en su grado mínimo y multa de 250 á 2.500 pesetas, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a

1. Si la agresion se verificare á mano armada. 2. Si los reos fueren funcionarios públicos. 3. Si los delincuentes pusieren manos en la Autoridad.

4. Si por consecuencia de la coaccion, la Autori

dad hubiere accedido á las exigencias de los delincuentes.

Sin estas circunstancias la pena será de prision correccional en su grado mínimo al medio, y multa de 150 á 1.500 pesetas.

Se impondrá la pena señalada en el párrafo anterior en su grado máximo á los culpables, cuando hubieren puesto manos en las personas que acudieren en auxilio de la Autoridad, ó en sus agentes, ó en los funcionarios públicos. (Art. 190 del Cód. pen. de 1850).

Despues de la definicion dada en el artículo anterior, tiene por objeto la disposicion de este artículo el señalamiento de la pena segun las circunstancias que concurran en la comision del delito. Dicha pena del atentado será la de prision correccional en su grado medio á prision mayor en su grado mínimo y multa de 250 á 2.500 pesetas (véase el comentario de los arts. 162 y 144), cuando concurra alguna de las circuntancias siguientes:

1. Si la agresion se verificare á mano armada.-Téngase muy presente que para poder apreciar la concurrencia de esta circunstancia en el atentado, es preciso que haya habido agresion, esto es, acometimiento, ó sea la accion de embestir el ofensor á la Autoridad ó á sus agentes con el arma, que no otra cosa que la accion de embestir significa la voz acometer en castellano segun el Diccionario de la lengua. Por lo tanto, cuando el ofensor se limita á resistir, ó á intimidar simplemente con un arma á cierta distancia, sin acometer, sin embestir á la Autoridad ó á sus agentes, la circunstancia de hallarse aquél armado no deberá ser considerada como cualificativa, sino como constitutiva, inherente á la misma resistencia ó intimidacion, ó sea como un medio, como cualquier otro, para verificar dicha intimidacion ó resistencia, y por lo tanto en tal caso no será la pena de este primer párrafo, sino la del segundo (prision correccional en su grado mínimo al medio y multa de 150 á 1.500 pesetas) la que deberá aplicarse al culpable.

Esta opinion, que hemos sostenido siempre en nuestra práctica, en contra del parecer de no pocos de nuestros ilustrados compañeros, ha sido corroborada por el Tribunal Supremo como puede verse en la siguiente

CUESTION I. El que, al ser requerido por la Autoridad para que entregue una cosa de cuya legitima procedencia hubo de sospechar aquella, no sólo se opone á facilitarla, sino que llega hasta á amenazar á dicha Autoridad con un hacha, consiguiendo marcharse sin entregar lo que se

le pidiera, ¿incurrirá en la pena del delito de atentado señalada en el párrafo primero de este art. 264 ó en la del segundo?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Albacete condenó al procesado por el referido hecho á la pena de 7 años de prision mayor y accesorias estimando que hubo agresion á mano armada, y además coaccion por consecuencia de la cual la Autoridad hubo de acceder á las exigencias del culpable. Mas interpuesto recurso de casacion por el procesado contra dicha sentencia, el Tribunal Supremo declaró que en ella se habia cometido error de derecho al hacer la calificacion del delito comprendiéndole en la circunstancia de haberse verificado el atentado con dicha agresion á mano armada, porque no hubo acometimiento por parte del procesado, sino una simple amenaza para conseguir su intento, no siéndole tampoco aplicable la coaccion que se comprende en el núm. 4.o de este artículo 264, porque la Autoridad no accedió á ninguna exigencia, sino que se limitó á dejar de hacer cumplir por el momento sus órdenes desobedecidas por el procesado, y por lo tanto, si bien la referida amenaza es una intimidacion grave y constituye el delito de atentado, no concurriendo dichas circunstancias 1.a y 4.a del artículo, ni ninguna de las dos otras que cualifican el atentado, es óbvio que la pena del delito debió ser la de prision correccional en su grado mínimo al medio y multa de 150 á 1.500 pesetas, y nó la de prision mayor impuesta por la Sala con evidente error de derecho. (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1874 inserta en la Gaceta de 26 de Agosto).

CUESTION II. Cuando se atenta contra un agente de la Autoridad causándole lesiones con un arma, ¿estará comprendido el atentado en la penalidad del primer párrafo de este art. 264 ó en la del último?—La Sala tercera de la Audiencia de Madrid lo declaró comprendido en la de este último, pues que debiendo imponer la pena en el grado máximo por constituir el hecho dos delitos, con arreglo al art. 90, concurriendo además dos circunstancias agravantes de reincidencia y alevosía, condenó tan sólo al procesado á 4 años de prision correccional y 800 pesetas de multa. Mas el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de Diciembre de 1873 publicada en la Gaceta de 10 de Marzo de 1874 declaró que la penalidad aplicable era la del primer párrafo del artículo, ó sea la de prision correccional en su grado medio á prision mayor en su grado máximo, la que debió haberse impuesto en el grado máximo por constituir el hecho dos delitos, el de lesiones el uno, y el de atentado el otro, con arreglo al art. 90; de lo cual, y dada la existencia de dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante, resulta que debió condenarse al reo á la pena de 7 años de prision mayor, por lo menos, en vez de los cuatro de prision correccional que le impuso la expresada Sala.

CUESTION III El que se niega á obedecer la intimacion que le hace un agente de la Autoridad para que se retire, por estar causando escándalo con su embriaguez; y, al ser conducido al reten, saca una daga envainada y con ella, sin desenvainarla, causa á uno de dichos agentes una contusion insignificante en la ingle ¿será responsable del delito de atentado por agre