y multa del tanto al duplo del valor de la dádiva. (Art. 314 del Cód. pen. de 1850.-V. además las concordancias del artículo anterior.)

En este otro delito de cohecho previsto en este artículo, entran los mismos elementos que en el definido en el artículo anterior, con la sola excepcion que el acto que se propone ejecutar el funcionario, mediante la dádiva ó promesa recibidos, ó la promesa ú ofrecimientos aceptados, si bien injusto, no ha de constituir delito. Hay aquí un grado menor de criminalidad que en el caso del artículo anterior; puesto que si bien sigue el funcionario haciendo vil tráfico de su conciencia, no puede equipararse una simple injusticia, á un real y verdadero delito; por eso, aunque igual la pena pecuniaria, (multa del tanto al triplo de la dádiva), se ha rebajado algun tanto la pena personal: es ésta el presidio correccional en sus grados minimo y medio, (para cuya aplicacion puede verse el coment. del art. 288), si el acto injusto se ha ejecutado; y el arresto mayor en su grado máximo á presidio correccional en su grado mínimo, (v. el coment. del art. 285), si no ha llegado á ejecutarse, en cuyo caso habrá de limitarse tambien la multa al tanto al duplo del valor de la dádiva. (V. además el art. 400).

Art. 398. Cuando la dádiva recibida ó prometida tuviere por objeto abstenerse el funcionario público de un acto que debiera practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo, las penas serán las de arresto mayor en su grado medio al máximo Ꭹ multa del tanto al triplo del valor de aquella. (Art. 314 del Código pen. de 1850.-V. las demás concordancias del art. 396.)

El cohecho de que en este artículo se trata no consiste ya en recibir dádiva ó aceptar promesas para ejecutar un delito, ni siquiera para cometer una simple injusticia, sino para abstenerse el funcionario público de un acto que debiera practicar cumpliendo con el deber que le impone su cargo. Ejemplo de esta clase de cohecho: el guardia municipal que se abstiene por dádiva ó promesa de exigir la multa en que ha incurrido un infractor de las ordenanzas municipales ó de un bando de buen gobierno, etc. Téngase, empero, presente que si la abstencion por sí misma fuese constitutiva de delito, no deberia penarse el cohecho con arreglo á este artículo, sino con sujecion al 396. Tal aconteceria por ejemplo si el funcionario público, faltando á la obligacion de su cargo, dejare por dádiva recibida ó prometida de promover la persecucion y

castigo de un delito. Tal abstencion es constitutiva del delito de prevaricacion definido y penado en el art. 370, y por tanto, no puede comprenderse en la disposicion de este artículo, sino en la del 396 citado.

Para los tres grados de la pena personal de arresto mayor en su grado medio al máximo señalada á esta clase de cohecho, v. el coment. del art. 192. V. además el art. 400.

CUESTION. El funcionario público que recibe dádivas ó presentes ó acepta ofrecimientos ó promesas por abstenerse de un acto que no tiene derecho de hacer, por hallarse fuera del distrito donde ejerce sus funciones, ¿será responsable del delito de cohecho definido en este artículo, ó del de estafa previsto en el 548, núm. 1.o de este Código?—La Sala de lo criminal del Tribunal Supremo francés, habia primeramente apreciado que existia en este caso el delito de cohecho. (Sent. de 19 de Agosto de 1826, Sala de lo criminal. Dall. anuario de 1827, t. I, pág. 6.) Mas habiendo una Sala de lo criminal de Audiencia, con intervencion del Jurado, adoptado una opinion contraria á la anteriormente expuesta, hubo de entender del caso el Tribunal Supremo en pleno, el que modificó la jurisprudencia que habia establecido la Sala de lo criminal del mismo. Véase el principal fundamento de dicha Sentencia: «Vistos los arts. 177 y 405 del Código penal, (398 y 548 del Código español): Considerando que de la declaracion hecha por el Jurado resulta que Rose ha abusado conscientemente de su calidad de guarda-rural para exigir á Chavalet una cantidad de dinero, prometiéndole que se abstendria de instruir unas primeras diligencias que no tenia derecho de instruir por hallarse fuera del término de su jurisdiccion, cual acto, por lo tanto, no era relativo al ejercicio de los deberes de su cargo y que al aplicar al culpable de semejante hecho la pena del art. 405 del Código penal (548 del nuestro), la Cour d'assises del departamento de la Haute-Saône no ha infringido el artículo 177 del precitado Código (398 del nuestro), sino que por el contrario, ha aplicado debidamente el 405 (548 del nuestro); Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso, etc. (Sentencia de 31 de Marzo de 1827, Tribunal pleno. Sirey, 27, I, 397).

Art. 399. Lo dispuesto en los artículos precedentes tendrá aplicacion á los jurados, árbitros, arbitradores, peritos, hombres buenos ó cualesquiera personas que desempeñaren un servicio público. (Art.314 parrafo ult. del Código de 1850. V. las demás concordancias del art. 396).

Los jurados dan su veredicto; los árbitros y arbitradores sus decisiones ó laudos; los peritos preparan las decisiones judiciales con la opinion ó dictámen que consignan en sus informes; los hombres buenos

intervienen, á falta de Escribano, en las actuaciones sumariales del juicio criminal y como avenidores en los actos de conciliacion; todos desempeñan un servicio público de gran importancia y trascendencia; nada más justo, por tanto, que se les equipare en un todo á los funcionarios públicos, cuando trafican con su conciencia ó hacen traicion á la sociedad ó á los particulares que en ellos depositan su confianza.

Art. 400. Las personas responsables criminalmente de los delitos comprendidos en los artículos anteriores incurrirán, además de las penas en ellos impuestas, en la de inhabilitacion especial temporal.

La eficacia y analogía de la pena de inhabilitacion especial temporal, aplicable á todos los funcionarios públicos culpables de cohecho y á las demas personas enumeradas en el artículo anterior, se justifican por sí solas. Entiéndase que esa pena es un complemento de las respectivamente señaladas en los arts. del 396 al 399.

Para su aplicacion, v. el CUADRO n.o 30 del Apéndice.

Art. 401. El funcionario público que admitiere regalos que le fueren presentados en consideracion á su oficio, será castigado con la suspension en sus grados mínimo y medio y reprension pública. (Art. 314 del Cód. pen. de 1850.-V. las demas concordancias del art. 396).

Aunque la más estricta imparcialidad y justicia presida á los actos que ejecuta el funcionario público en el ejercicio de su cargo, no le es dable aceptar siquiera los regalos que le fueren presentados, como demostracion de gratitud por los particulares, quizás beneficiados con su noble é imparcial proceder. Bástale al funcionario público el sueldo con que el Estado, la Provincia ó el Municipio remunera sus servicios; y como recompensa de su justificacion y celo han de bastarle el testimonio de su conciencia y el aprecio de sus conciudadanos en general y de sus superiores en particular. Cualquiera otra dádiva, regalo ó presente que admita en recompensa de sus actos, por más justificados que éstos sean, constituyen una remuneracion ilegal, cuya aceptacion cas

tiga debidamente este artículo con las penas de suspension en sus grados minimo y medio y reprension pública. Para los tres grados de la primera, v. el coment. del art. 204, y para la aplicacion de la segunda consúltese el coment del 117.

ART. 402. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos ó promesas corrompieran á los funcionarios públicos, serán castigados con las mismas penas que los empleados sobornados, ménos la de inhabilitacion. (Art. 316, párrafo primero del Cód. pen. de 1850.-Artículo 179 Cód. Fran.-Arts. 89, 90 y 91 Cód. Austr.-Art. 203 Código Napolit.-Art. 132 Cód. Brasil.)

El sobornante no podia ménos de ser considerado como co-autor del delito de cohecho, segun los principios generales del art. 13 de este Código, puesto que con las dádivas, presentes, ofrecimientos ó promesas, induce directamente al funcionario público á cometer dicho delito. Paraque no quepa duda alguna sobre este particular, ha creido el Legislador conveniente consignarlo de un modo expreso y terminante en este artículo, señalando para el sobornante las mismas penas establecidas para los funcionarios públicos sobornados, á excepcion, empero, de la de inhabilitacion, que se ha considerado sin duda poco eficaz y análoga, tratándose de simples particulares. El Código de 1850 consideraba al sobornante como cómplice; como se vé, el de 1870 ha sido más consecuente y lógico al calificarle de autor en su participacion en el delito.

ART. 403. Cuando el soborno mediare en causa. criminal en favor del reo, por parte de su cónyuge ó de algun ascendiente, descendiente, hermano ó afin en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa equivalente al valor de la dádiva ό promesa. (Art. 316, segundo párrafo del Cód. pen. de 1850.Véanse las demas concordancias del artículo anterior).

La ley no ha podido ménos de tener en cuenta que los vínculos de la sangre ó las relaciones de afecto que unen á las familias pueden disminuir, ó cuando ménos, disculpar algun tanto el delito de soborno, cuando se comete para libertar á un sér querido de las funestas consecuen

cias de un procedimiento criminal. La excepcion, pues, establecida en este artículo á favor del cónyuge, ascendientes ó descendientes y hermanos ó afines en los mismos grados, se justifica por sí sola, pues que se inspira en el más puro'y legítimo sentimiento de humanidad.

ART. 404. En todo caso las dádivas ó presentes serán decomisados. (Art. 317 del Cód pen. de 1850.-Art. 180 Cód. Fran.-Art. 901 Cód. Austr.)

Hemos de decir de este artículo lo que dijimos del 360, esto es, que su disposicion es por demas innecesaria y ociosa; porque siendo las dádivas ó presentes efectos provenientes del delito de cohecho ó de soborno, habrian de ser siempre decomisados, aunque no lo dijera el artículo, con arreglo á la prescripcion general y absoluta del 63 de este mismo Código.

Entiéndase, empero, que las dádivas de que aquí se trata son las entregadas ya, mas nó las prometidas; porque no cabe entablar accion para reclamar estas últimas, ya que habria aquella de tomar su orígen de una causa torpe (ex turpi causa).

CAPÍTULO X.

Malversacion de caudales públicos.

ART. 405. El funcionario público que, por razon de sus funciones, teniendo á su cargo caudales ó efectos públicos, los sustrajere ó consintiere que otros los sustraigan, será castigado:

1. Con la pena de arresto mayor en su grado máximo á presidio correccional en su grado mínimo si la sustraccion no excediere de 50 pesetas.

2. Con la de presidio correccional en sus grados medio y máximo, si excediere de 50 y no pasare de 2.500.

3.o Con la de presidio mayor si excediere de. 2.500 y no pasare de 50.000 pesetas.