habiendo solicitado la otra demandante Antonia Jimeno y Olcina que se declarase que no era parte en el litigio, y sí sólo el José Jimeno, se recibió el pleito á prueba y se practicaron en su término las respectivamente articuladas por medio de testigos y posiciones en justificacion de los hechos alegados; siendo de advertir que los demandados para su prueba testifical presentaron, entre otros testigos, á su madre Ignacia Olcina y á sus hermanos Jáime y Vicente Jimeno y Olcina, y á Þ. Vicente Olcina, primo hermano de unos y otros:

Resultando que seguido el juicio por sus trámites, la Sala primera de la Audiencia por sentencia de 26 de Febrero de 1870, confirmatoria sustancialmente de la del Juez de primera instancia, absolvió á D. José Francisco Petit y á Antonio Jimeno y Olcina de la demanda deducida contra los mismos por José y Antonia Jimeno, y de la que esta última desistió en estado de contestarse á la demanda, condenando al referido José Jimeno y Oleina en todas las costas causadas en ambas instancias: Y resultando que el demandante José Jimeno interpuso recurso de casacion porque en su concepto se habia infringido el art. 320 de la ley de Enjuiciamiento civil, por cuanto la sentencia se fundaba en el dicho de tres testigos parientes dentro del cuarto grado de los litigantes que los habian presentado, que eran los demandados, y el citado parentesco era tacha legal para ser testigo, segun el mencionado artículo:

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Benito de Ulloa y Rey: Considerando que el único motivo de casacion que se alega se refiere al art. 320 de la ley de Enjuiciamiento civil, que enumera las tachas que pueden objetarse á los testigos; y como que la apreciacion de la prueba testifical está subordinada al art. 317 de la citada ley, no puede sostenerse que se haya infringido el artículo á este propósito citado:

Considerando, además, que aun prescindiendo de las declaraciones de los testigos a quienes la tacha se refiere, la Sala sentenciadora ha tenido en cuenta otros testimonios y documentos que sirvieron de fundamento á la sentencia recurrida, y ha apreciado en uso de sus facultades que la competen, sin que contra esa apreciacion se hubiese citado ley ni doctrina infringida, y el recurso es por lo tanto improcedente bajo uno y otro concepto;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. José Jimeno y Olcina, á quien condenamos en las costas y á la pérdida de la cantidad porque prestó caucion, la que, caso de hacerse efectiva si mejorase de fortuna, se distribuirá con arreglo á la ley; y devuelvanse los autos á la Audiencia de Valencia con la correspondiente certificacion.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Maria Cáceres.Laureano de Arrieta.-José Fermin de Muro.-Mariano García Cembrero.-Luis Vazquez Mondragon.-Ramon Diaz Vela.-Benito de Ulloa y Rey.

Publicacion.-Leida y publicada fue la precedente sentencia por el Excelentísimo Sr. D. Benito de Ulloa y Rey, Magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la misma en el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 12 de Mayo de 1873.-Rogelio Gonzalez Montes.-(Gaceta de 11 de Julio de 1873.)

193.

Recurso de casacion (15 de Mayo de 1873.).-NULIDAQ DE UNA ESCRITURA DE VENTA Y DE UN TESTAMENTO.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Josefa Fernandez Perez contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de Granada, en pleito con Doña Margarita Moreno Perez, y se resuelve: 1. Que la facultad de hacer testamento se estableció y se ha regido siempre por el derecho civil, y las formas que han de reveslirla para que se haga constar, se han estimado como solemnidades especiales independientes de los medios comunes de prueba, y subordinadas tambien á leyes especiales:

2. Que la ley 9., tit. 1., Partida 6.* manda no pueda testiguar en los testamentos el que fuere condenado por juicio de los Juzgadores por razon de algun mal fecho que ficiese, así como por furto, ó por homicidio, ó por otro yerro semejante de estos, ó por más grave de que fuere dada sentencia contra él:

3. Que la razon de la incapacidad la establece la ley, habida consideracion á la delincuencia y no á la pena que hayan sufrido, por lo cual no puede aprovecharles el hecho de que en los novísimos Códigos haya desaparecido la infamia que en otros tiempos acompañaba á algunas penas aflictivas:

4. Que no infringe dicha ley de Partida la sentencia que declara incapaces dos testigos que se encuentran de lleno en la prescripcion de la misma por haber sido condenados á la pena de reclusion temporal y accesorias como responsables de homicidio, cuyas penas cumplieron en parte, y de que fueron indultados antes de concurrir al otorgamiento:

5. Que no es oportuna ni puede aplicarse al caso por analogia la excepcion que hace la misma ley 9.', tit. 1., Partida 6. sobre el siervo que haya testificado cuando en el concepto público se le estimaba como hombre libre, porque en este caso á lo que ha ocurrido la ley es à precaver las fatales consecuencias que podia producir un simple error acerca del estado civil del testigo;

Y 6. que por tanto, supuesta la incapacidad de ambos testigos, es evidente que la sentencia que declara la nulidad del testamento en que intervinieron no infringe la ley 1., tit. 18, libro 10 de la Novisima Recopilacion, ni el art. 1387 de la de Enjuiciamiento civil, ni las doctrinas de que «donde existe la misma razon debe ser igual la disposicion de derecho» y de que « las leyes deben interpretarse ámpliamente en lo favorable y estrictamente en lo

odioso.»

En la villa de Madrid, á 13 de Mayo de 1873, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia de Alhama y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Granada por Doña Margarita Moreno Perez con DoTOMO XXVIII.

3

ña Josefa Fernandez Perez sobre nulidad de una escritura de venta y de un testamento; autos que penden ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por la demandada contra la sentencia que en 3 de Abril de 1872 dictó la referida Sala:

Resultando que en el lugar de Santa Cruz de Alhama en 22 de Setiembre de 1869 D. Francisco Moreno Perez por ante D. Pablo Salinas, Notario real público de la Nacion y del Colegio de la Audiencia de Granada, vecino de Huetor Tajar, prévio requerimiento que al efecto les hizo, otorgó disposicion testamentaria, instituyendo por la cláusula 6.a por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones que le pudieran corresponder por cualquier concepto a su prima Doña Josefa Fernandez Perez, á cuyo otorgamiento asistieron como testigos rogados y llamados en un solo acto, y firmando en ese concepto D. Narciso Lopera Ruiz, D. Juan Maria Frias Zamora y D. Pedro Lopera Ruiz:

Resultando que en el mismo dia y por ante el propio Notario D. Pablo Salinas el D. Francisco Moreno otorgó tambien á favor de Doña Josefa Fernandez escritura de venta de seis fincas que radicaban en el término jurisdiccional de Santa Cruz, lugar del otorgamiento, en precio total de 5,490 escudos, cuyo precio confesó tener recibido con anterioridad en parte el vendedor y obligándose á satisfacer el resto la compradora á un tercero, como medio de levantar ciertos gravámenes que afectaban las fincas:

Resultando que D. Francisco Moreno Perez falleció en la noche del 23 de Setiembre de 1869, esto es, al dia siguiente de los indicados otorgamientos, á consecuencia de una apoplegia, y la Doña Josefa Fernandez se incautó de todos los bienes del finado en virtud de los títulos de que se ha hecho mérito, y otorgó escritura de inventario en 1.° de Octubre del referido año, que inscribió en el Registro:

Resultando que á instancia de Doña Josefa Fernandez, representada por D. Juan Moreno Perez, se declaró por auto de 4 de Diciembre del mismo año de 1869 testamento nuncupativo la disposicion testamentaria hecha por D. Francisco Moreno Perez, la que con las demás diligencias actuadas en virtud de lo establecido para semejantes actos en los artículos 1380 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil se mandó protocolizar en el registro del Notario D. Manuel Calvo Martin; en cuya instancia se expresó como fundamento de la misma el haber asaltado dudas aunque infundadas acerca de la competencia de D. Pablo Salinas, por ser Notario de Reinos con fija residencia en Huetor Tajar, que es del distrito de Loja, y encontrarse Santa Cruz enclavado en el de Alhama, y tambien que al otorgamiento de la última voluntad del D. Francisco Moreno concurrieron cinco testigos, vecinos de dicho lugar; pues si en la escritura sólo se hizo mencion de los hermanos Lopera Ruiz y Juan Maria Frias Zamora, fué porque los otros dos Sebastian Calvo y Agustin Rodriguez no sabian firmar, y el Notario advirtió al testador que bastaban tres, autorizándose por ante él:

Resultando que en 12 de Abril de 1870 Doña Margarita Moreno Perez, hermana del finado D. Francisco, interpuso demanda pretendiendo la nulidad de la escritura de venta y testamento expresados como medio preliminar de obtener abin-testato, como pariente más próximo, la herencia de su referido hermano, como razon que comprende á los dos instrumentos de que se trata: en que el Notario D. Pablo Salinas, que los autorizó, no tenia fé pública en el lugar del otorgamiento porque no

era el de su residencia fija, con arreglo á la ley del Notariado y respecto especialmente á la escritura de venta porque faltaron dos requisitos esenciales del contrato: el consentimiento, toda vez que D. Francisco Moreno no tenia su inteligencia libre y despejada y el precio por que se figuró haber existido, y por otra parte uno de los testigos, que no expresó cuál fuese, tenia tacha por ser criado del Notario; y acerca del testamento, que el testigo Juan María Frias no era vecino de Santa Cruz, y los hermanos Lopera Ruiz habian sido con anterioridad condenados por ejecutoria como reos de homicidio:

Resultando que Doña Josefa Fernandez al contestar la demanda expuso que el testigo Frias era vecino de Santa Cruz, y ninguno de los de la escritura de venta criado del Notario: que se ignoraba entonces como ahora que los hermanos Lopera hubiesen sufrido pena por el expresado delito, y pidió la validez de ambas escrituras por no tener fundamento la demanda, y especialmente la última voluntad del finado porque ésta se encontraba bajo cualquier concepto que se apreciase dentro de los varios medios que la ley 1.a, tít. 18, lib. 10 de la Ñovísima Recopilacion establece para que pueda otorgarse eficazmente:

Resultando que recibido el pleito á prueba, se practicaron las que las partes propusieron por medio de testigos y documentos, apareciendo de una certificacion unida que por sentencia ejecutoria de la Audiencia de Granada de 22 de Junio de 1859 en causa seguida por homicidio en la persona de José Peña en el Juzgado de Velez-Málaga fueron condenados Narciso y Pedro Lopera Ruiz en 16 años años de reclusion cada uno, inhabilitacion absoluta para cargos y derechos políticos y sujecion á la vigilancia de la Autoridad durante el tiempo de su condena y otro tanto más, que empezaria á contarse desde su cumplimiento excluyéndoseles de la Real gracia de indulto de Diciembre de 1857: que ingresaron en el presidio de Granada, debiendo quedar cumplida su condena principal en 24 de Junio de 1875, pero á consecuencia de varias rebajas y del indulto concedido en 10 de Noviembre de 1868 quedaron libres.

Resultando que el Juez de primera instancia dictó sentencia declarando nulas y de ningun valor ni efecto las escrituras de compra-venta de varias fincas y del testamento que en 22 de Setiembre de 1869 otorgó en el lugar de Santa Cruz D. Francisco Moreno Perez por ante el Notario D. Pablo Salinas, y subsistente la última voluntad que el D. Francisco Moreno expresó el dia 22 de Setiembre de dicho año ante los testigos Juan María Frias Zamora, Narciso y Pedro Lopera, Agustín Rodriguez y Sebastian Calvo, y que fué elevada á escritura pública en virtud de providencia en expediente de jurisdiccion voluntaria de Doña Josefa Fernandez, sobre cuyo extremo absolvió á la misma de la demanda:

Resultando que remitidos los autos á la Audiencia en virtud de apelacion interpuesta por Doña Margarita Moreno sólo en cuanto se declaraba válida y subsistente la última voluntad que D. Francisco Moreno expresó ante los testigos Juan María Frias Zamora, Narciso y Pedro Lopera, Agustin Rodriguez y Sebastian Calvo; y sustanciada la alzada, la Sala de lo civil de la Audiencia por sentencia de 30 de Abril de 1872, revocando la del Juez en la parte apelada, declaró nulo, de ningun valor ni efecto el referido testamento que D. Francisco Moreno expresó en 22 de Setiembre de 1869 y que fué elevado á escritura pública, sin hacer expresa condenacion de costas; y que se remitiera á la Sala de gobierno certificacion de lo que resulta acerca del hecho de venir otorgando es

crituras el Notario D. Pablo Salinas en pueblos pertenecientes á partidos judiciales distintos de aquel en que está situado el lugar en que tiene su residencia fija, á fin de que la expresada Sala pueda acordar en su vista lo que estime procedente:

Y resultando que Doña Josefa Fernandez Perez interpuso recurso de casacion porque en su concepto se han infringido:

4. La ley 1., tit. 48, libro 40 de la Novísima Recopilacion, que declara válido el testamento nuncupativo hecho sin Escribano cuando son presentes á lo ver otorgar cinco testigos vecinos del lugar, ó tres por lo ménos con esta circunstancia si no pudieran ser habidos cinco testigos ni Escribano; puesto que habiendo concurrido al otorgamiento del testamento de que se trata los cinco testigos vecinos del lugar que exige la ley citada, aun en la hipótesis de que dos de ellos sean inhábiles, quedaban en tal supuesto los tres hábiles exigidos como minimum:

2. El art. 1387 de la ley de Enjuiciamiento civil, en razon á que se reconocia en la sentencia que resulta justificado el propósito deliberado que tuvo el testador de hacerse su última disposición, la institucion de heredero que los testigos oyeron de boca del testador y en un sólo acto su disposicion testamentaria, que concurrieron en el número de cinco y que reunen las circunstancias de ser varones, vecinos del lugar y demás que exigen las leyes, y sin embargo se declaraba su nulidad:

3. La ley 9., tít. 1.o, Partida 6., en cuanto ordena que «si alguno »de los testigos que se acertaron cuando se fizo algun testamento andaba >>en aquella razon como home libre, magüer despues fuese fallado en >>verdad que era siervo, non se embarga el testamento por esta razon;»> y la doctrina legal de que «donde existe la misma razon debe ser igual »la disposicion de derecho;» como tambien la de que «las leyes deben »>interpretarse ámpliamente en lo favorable y estrictamente en lo odio>>so;» pues resultaba plenamente justificado, como se consigna en la sentencia, que los testigos Narciso y Pedro Lopera Ruiz, declarados incapaces por la Sala sentenciadora á causa de haber sufrido una condena por el delito de homicidio, andaban en aquella sazon, sea cuando se hizo el testamento, por hombres libres y honrados y sin la tacha indicada, que todos ignoraban en el pueblo, aunque despues haya resultado en verdad que habian sufrido tal condena:

4. La doctrina legal de que «los efectos de las penas no pueden ex>>tenderse más allá de lo dispuesto expresamente en la ley que los esta>>blece y determina;» pues ni en el Código penal que derogó todas las leyes anteriores sobre esta materia, ni en una disposicion posterior, se ha determinado como efecto de la pena del homicidio la incapacidad para ser testigo en los testamentos, antes bien ha sido derogada expresamente la nota de infamia que segun nuestras antiguas leyes era inherente á ese y otros delitos graves, declarándose por el art. 23 de dicho Código que la ley no reconoce pena alguna infamante: que siendo evidente que la ley de Partida ha quedado virtualmente derogada por la legislacion moderna, al atribuir hoy á la pena que han sufrido dichos testigos unos efectos que la ley vigente no les reconoce expresa ni tácitamente, no sólo se infringia la doctrina legal antes citada, sino tambien la de que «la ley posterior deroga tácitamente la anterior en todo »aquello en que son incompatibles: >>

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. José María Cáceres:

Considerando que la facultad de hacer testamento se estableció y se ha regido siempre por el derecho civil, y las formas que han de reves