ta capital y en la Sala primera del Tribunal superior de la misma por el curador ad litem de los menores D. Alejandro, Doña Dolores y D. Ignacio Amirola y Neila con D. Luis y D. Antonio Monedero sobre terceria de dominio; pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por los demandantes contra la sentencia que en 11 de Febrero último dictó la referida Sala:

Resultando que los consortes D. Bernardo Villamor y Doña Dionisia Labrandero otorgaron testamento en 20 de Setiembre de 1840 instituyendo heredera á su sobrina Doña María de los Dolores Neila; y que en Is de Diciembre de 1848 otorgaron un codicilo en el 132, que era su que declararon que

tenian una casa situada en la calle de Jardines, voluntad que el poseedor de ella estuviera obligado á dar 300 rs. al año para los pobres del barrio, y á mandar celebrar 12 misas anuales; disponiendo despues que si su sobrina y heredera Doña María de los Dolores Neila falleciese sin sucesion legítima, en este caso se entenderia la institucion de heredera solo usufructuaria, y á su fallecimiento pasaria la propiedad de la casa á los pobres del hospital general, con la única obligacion de mandar celebrar 36 misas, quedando relevado del pago de los 300 rs. para los pobres; pero si la expresada Doña María de los Dolores Neila tuviese hijos legítimos, se cumpliria la carga de dichos 300 rs. y 12 misas, y los expresados sus hijos serian únicos y universales herederos sin traba alguna, con dichas obligaciones:

Resultando que Doña María de los Dolores Neila y Labrandero, con licencia y autorizacion de su marido D. Alejandro Amírola, recibió á préstamo por escritura de 10 de Marzo de 1864 de D. Meliton Monedero 4,000jescudos, que se obligó á satisfacer con los productos de una casa de su propiedad, sita en la calle de Jardines, núm. 32 moderno, con interés de 11 por 100 anual, á rebatir del principal lo que importaran los productos que fuera recibiendo; estipulándose en la sexta condicion de la escritura, mediante á no haberse determinado plazo fijo para la terminacion del contrato, que una vez fallecida Doña Dolores antes de haberse extinguido la obligacion, tendria derecho Monedero para reclamar inmediatamente el pago de lo que se le estuviese adeudando por principal y réditos, procediendo contra los bienes que dejase la deudora:

Resultando que Doña Dolores Neila falleció en 13 de Marzo de 1868, y el acreedor D. Luis Monedero en 25 del mismo mes, dejando herederos á sus dos hijos D. Antonio y D. Luis Monedero y Torija; y que despachada á su instancia ejecucion contra los bienes y rentas relictos por la finada Doña Dolores hasta en cadtidad suficiente á cubrir los 4,000 escudos, intereses y costas, y requerido D. Alejandro Amirola, como padre de los menores, herederos de Doña Dolores, para que señalase bienes de su exclusiva propiedad, señaló diferentes muebles, la casa șita en la calle de Jardines, núm. 32, y las rentas ó alquileres de la misma:

Resultando que citado de remate D. Alejando Amirola como representante de sus hijos, no habiéndose opuesto á la ejecucion, dictó el Juez de primera instancia sentencia de remate, estableciendo, entre otros fundamentos, que los sucesores y herederos legítimos de la finada habian subrogado á aquella en las mismas obligaciones que habia dejado perennes en cuanto alcanzasen los bienes hereditarios:

Resultando que nombrado curador ad litem á los menores D. Alejandro y D. Ignacio y Doña María de los Dolores Amirola y Neila, entabló, con presentacion del codicilo ántes referido, en 24 de Agosto de 1868 la demanda objeto de este pleito, exponiendo que, cuando segun aquella

disposicion debian entrar los menores á percibir como dueños los productos de la citada casa, aparecia embargada à consecuencia de un juicio ejecutivo que se seguia contra D. Alejandro Amirola: que siendo la herencia, testada ó intestada, uno de los modos de adquirir el dominio, y habiendo dispuesto D. Bernardo Villamor y su mujer que los hijos legitimos de Doña Dolores Neila heredasen sin traba alguna la casa núm. 32 de la calle de Jardines, era innegable que se les habian trasmitido todos los derechos á que aquellos correspondian, sin otras obligaciones que las que emanaban de las mismas personas á quienes habian sucedido, y que hoy representaban: que el dueño de una casa embargada ó secuestrada como perteneciente a un tercero por deuda de éste, y en que ninguna responsabilidad tuviera aquel, podia reclamar el alzamiento del embargo, y debia de obtenerlo justificada que fuera su propiedad; y que el que sin razon legítima molestaba a otro en la posesion de lo que le correspondia, debia ser condenado en las costas y en la indemnizacion de daños y perjuicios; suplicando que, acordándose desde luego la suspension del procedimiento de apremio respecto á la casa número 32 de la calle de Jardines, se declarase en su dia que dicha finca pertenecia en posesion y propiedad á los menores demandantes, mandando que se alzase el embargo de ella y sus alquileres, y que se dejasen á libre disposicion de los mismos, con imposicion de costas á D. Luis y D. Antonio Monedero:

Resultando que los ejecutantes formaron articulo para que se declarase que la demanda no se hallaba interpuesta dentro de las condiciones legales, proveyendo despues como consecuencia de dicha declaracion lo que en derecho correspondiera; alegando para ello que adolecia del defecto legal de hallarse entablada por los mismos ejecutados, y en su consecuencia de la imposibilidad de tramitarse debidamente y de cumplir con lo que prescribia el art. 998 de la ley de Enjuiciamiento civil, por el absurdo que resultaria de que una misma persona fuera á la vez demandante y demandada, encontrándose por lo mismo fuera de las condiciones que para toda clase de demandas establecia el art. 226 de la citada ley; y que éstas consideraciones y lo resuelto en un caso idéntico por este Tribunal en sentencia de 6 de Marzo de aquel año le obligaban á proponer contra la demanda la excepcion de defecto legal en el modo de proponerla, consignada en el caso 4.o del art. 237 de la misma ley:

Resultando que los demandantes impugnaron el artículo sosteniendo que el juicio ejecutivo que el acreedor de los menores no conocia aún, porque no habia entendido en él, debia haberse entablado contra su padre D. Alejandro Amirola, siendo en otro caso nulas todas las actuaciones, porque no pudiendo en él representarle á causa de su interés propio, y acaso nada en armonia con el de los menores, era imposible que se hubiera dejado á éstos sin defensa, y que el requerimiento al pago y citacion de remate no se hubiese entendido con su representante legal: que sólo eran admisibles como excepciones dilatorias las que taxativamente enumeraba el art. 237 de la ley de Enjuiciamiento civil; y que las perentorias formuladas en artículo de incontestacion no detenian el curso de la demanda ni podian resolverse en la providencia que sobre dicho articulo recayera, segun sentencia de este Supremo Tribunal de 11 de Diciembre de 1863:

Resultando que el Juez de primera instancia dictó sentencia estimando el artículo, y declarando en su consecuencia que los hermanos

Monedero no estaban obligados á contestar la demanda mal llamada de tercería propuesta a nombre de D. Alejandro, D. Ignacio y Doña María de los Dolores Amirola y Neila, sin hacer especial condenacion de costas; y que interpuesta apelacion por éstos, á que se adhirieron los ejecutantes por no haberse condenado á los apelantes en las costas de la primera instancia, la Sala primera de la Audiência de esta capital confirmó en 11 de Febrero del corriente año de 1870 la sentencia apelada, imponiendo á los demandantes las costas de ámbas instancias:

Resultando que el curador ad litem de los menores Amirola interpuso recurso de casacion citando como infringidas, con relacion al extremo en que se declaraba haber lugar al artículo de incontestacion, el 237 de la ley de Enjuiciamiento civil, y la doctrina establecida por este Tribunal en sentencia de 14 de Diciembre de 1863, segun la cual las excepciones perentorias formuladas en artículo de incontestacion no detienen el curso de la demanda ni pueden resolverse en la providencia que sobre dicho artículo recaiga; y en cuanto a la condenacion de costas de ámbas instancias, las leyes 8., tít. 22, Partida 3.o, y 2.a, tít. 49, libro 44 de la Novísima Recopilacion, y la doctrina consignada en sentencia de 9 de Enero de 1862, pues para que á un demandante se condene en costas es preciso que la demanda sea maliciosa, que el litigante carezca de razon, derecho, ó que proceda con temeridad conocida:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Joaquín Jaumar de la Car

rera:

Considerando, con relacion al primer motivo del recurso, que habiéndose dirigido la accion ejecutiva y embargo contra los bienes de los menores Amirola, como herederos de la deudora, no pueden éstos legalmente presentarse con el carácter de terceros opositores en el mismo juicio, porque serian á la vez demandantes y demandados; y que en su consecuencia la Sala sentenciadora, al repeler su demanda declarando que los ejecutantes D. Luis y D. Antonio Monedero no deben contestarla, no ha infringido el art. 237 de la ley de Enjuiciamiento civil, que precisamente comprende entre las excepciones dilatorias la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, opuesta por los hermanos Monedero, siendo por lo mismo inaplicable la doctrina consignada por este Supremo Tribunal en la sentencia de 11 de Diciembre de 1863:

Considerando, en cuanto al segundo motivo, que son tambien inaplicables las leyes y la doctrina que cita el curador recurrente, porque habiendo apelado éste de la sentencia de primera instancia, y adheridose á dicha apelacion los hermanos Monedero por no haberse condenado á aquel en las costas, la Sala ha podido imponer las de ambas instancias á la parte que segun su apreciacion habia litigado con temeridad;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto á nombre de los menores D. Alejandro, Doña Dolores y D. Ignacio Amirola y Neila, á quienes condenamos á la pérdida de la cantidad por que prestaron caución, que pagarán si vinieren á mejor fortuna, y en las costas; y mandamos que se devuelvan los autos á la Audiencia de esta capital con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Gonzalez Acevedo.-José M. Cáceres.-Laureano de Arrieta.—Valentin Garralda.— Francisco Maria de Castilla.-Joaquin Jaumar.-José Fermin de Muro. Publicacion.-Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ex

celentísimo Sr. D. Joaquin Jaumar de la Carrera, Magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo, estándose celebrando audiencia pública en la misma el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara. Madrid 28 de Setiembre de 1870.-Gregorio Camilo García.-(Gaceta de 26 de Agosto de 1873.)

190.

Recurso de casacion (22 de Abril de 1873.).—EJECUCION DE SENTENCIA.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar á la admision del recurso de casacion interpuesto por la Compañía de los ferro-carriles de Madrid á Zaragoza y Alicante contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Madrid, en pleito con D. Pedro Diaz y Sanchez y D. Francisco Illan Sanchez, y se resuelve:

1. Que contra las providencias que se dictan para la ejecucion de sentencias no se dá por regla general recurso de casacion, á no ser que se haga declaracion de derechos contraria á las contenidas en la sentencia, ó se amplien ó restrinjan los definidos en la misma:

2. Que habiéndose mandado por la sentencia de cuya ejecucion se trate, conforme á lo pedido en la demanda, que la parte recurrente nombrase amigable componedor, formalizándose entre las partes el compromiso por medio de escritura pública, segun lo prevenido en los articulos 821 y 822 de la ley de Enjuiciamiento civil, claro y evidente es que por la letra y espíritu de la ejecutoria estaba prevenido el nombramiento de amigable componedor tercero:

3. Que la resistencia de dicha parte al nombramiento de tercero no puede hacer ineficaz la ejecutoria, porque seria sobreponer la mala fé de una de las partes al derecho de la otra, menoscabando el respeto y la autoridad que se debe á la cosa juzgada;

Y 4. que la ejecucion de una sentencia de esta clase debe subordinarse á la tramitacion establecida en el tít. 18 de la ley de Enjuiciamiento civil.

D. Mariano Fernandez García, Relator Secretario de la Sala primera del Tribunal Supremo.

Certifico que en el recurso de casacion interpuesto por la Compañía de los ferro-carriles de Madrid á Zaragoza y Alicante en autos con Don Pedro Diaz Sanchez y D. Francisco Illan Sanchez sobre ejecucion de sentencia, la Sala primera de este referido Tribunal Supremo ha dictado el auto que se copia:

«Resultando que D. Pedro Diaz y D. Francisco Illan en el año de 1869 presentaron demanda civil ordinaria en el Juzgado de la Universidad de esta capital pidiendo se condenase á la Compañía del camino de hierro de Madrid á Zaragoza y Alicante al nombramiento de un árbitro amigable componedor que con el nombrado por los demandantes resolviesen las cuestiones pendientes entre ambas partes, y al efecto se otorgase la 2

TOMO XXVIII.

escritura de compromiso que prescriben los artículos 821 y 822 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Resultando que la Compañía demandada al contestar la demanda pidió que se le absolviese, con imposicion de costas á la parte demandante:

Resultando que despues de los escritos de réplica y dúplica pronunció sentencia el Juez de primera instancia absolviendo á la Compañía: Resultando que apelada esa sentencia por los demandantes y sustanciado el recurso, la Audiencia pronunció sentencia en 28 de Setiembre de 1870, por la cual condenó á la Compañía á que nombrase el árbitro componedor y se otorgase la escritura compromisaria que prescribian los artículos 821 y. 822 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Resultando que contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación por infraccion de ley, que fué desestimado por la de este Tribunal Supremo, su fecha 9 de Noviembre de 1871:

Resultando que devueltos los autos al Juez de primera instancia, se presentó escrito por la representacion de la Compañía pidiendo se cómpareciese á las partes á fin de otorgar la escritura á que la ejecutoria se referia, cuya comparecencia tuvo lugar ante el Juez de primera instancia; habiendo convenido las partes en todos los extremos requeridos en el art. 822, excepto en el relativo á la designacion de tercero, á lo cual se opuso la Compañía; en cuya vista el Juez, teniendo en cuenta que la ejecutoria debia de cumplirse sin que fuese permitido á una de las partes hacerla ilusoria é ineficaz, nombró de oficio árbitro tercero:

Resultando que la Compañia pidió reforma de esta providencia interponiendo la apelacion en su caso; y despues de haber oido á la parte contraria, por auto de 15 de Abril se declaró no haber lugar á la reposicion, admitiéndose la apelacion en ámbos efectos:

Resultando que sustanciada la apelacion, la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Madrid por sentencia de 18 de Enero próximo pasado confirmó la de primera instancia:

Resultando que contra esta sentencia se interpuso recurso de casacion por la representacion de la Compañía suponiendo infraccion de ley ó de doctrina:

Siendo Ponente el Magistrado D. Benito de Ulloa y Rey:

Considerando que contra las providencias que se dictan para la ejecion de sentencias no se dá por regla general recurso de casacion, á no ser que se haga declaracion de derechos contraria á las contenidas en la sentencia ó se amplien ó restrinjan los definidos en la misma:

Considerando que habiéndose mandado por la sentencia de cuya ejecucion se trata, conforme a lo pedido en la demanda, que la Compañía recurrente nombrase por su parte amigable componedor, formalizándose entre las partes el compromiso por medio de escritura pública, segun estaba prevenido en los arts. 821 y 822 de la ley de Enjuiciamiento civil, claro y evidente es que por la letra y espíritu de la ejecutoria estaba prevenido el nombramiento de amigable componedor tercero:

Considerando que la resistencia por parte de la Compañía al nombramiento de tercero no puede hacer ineficaz la ejecutoria porque seria sobreponer la mala fé de una de las partes al derecho de la otra, menoscabando el respeto y la autoridad que se debe á la cosa juzgada:

Considerando que la ejecucion de la sentencia de que se trata debe subordinarse á la tramitacion establecida en el título 48 de la ley de Enjuiciamiento civil, y que el fallo contra el cual se recurre se halla