formado, con la abolicion de la última pena, el antiguo sistema penitenciario, ni establecidose el conveniente é indispensable, que prestase á la sociedad garantía y proteccion.

Tan capital defecto, tan esencial omision, la reconocen los tribunales Portugueses; pero siendo el mal irremediable, por más que intentan ocultarlo en sus sentencias, imponiendo penas imaginarias, fundadas en inexistentes instituciones, sobresale la realidad, no sin descrédito de semejantes fallos.

En 30 de Noviembre de 1870, el escritor Portugués, D. José Cardoso Vieira, enemigo por cierto, de la última pena, que llama verdugos á los Reyes de los países en que existe, y que pretende, que esa palabra desaparezca de los Diccionarios, fué encausado por asesino de su jóven esposa, por él aleccionada, y por sus inmorales escritos lanzada al adulterio. La sentencia que le condenó dice así:

«En vista de la carta de ley de 1867, artículo 8.°, párrafo único, se >>>condena al referido reo, en diez años de detencion en las posesiones de »Africa, de primera clase, y en la hipótesis de que sea ejecutable la citada »carta de ley, en la pena de prision mayor celular.»

No existiendo, ni habiéndose tratado, siquiera, de que exista, el régimen celular á que se refiere la citada carta ley, esa pena, hipotética, con el único objeto ingerida en la sentencia, de cubrir el expediente, es informal y desvirtuadora, por tanto, de las decisiones judiciales.

(Art. 155 del Código penal.)

A graves y frecuentes dudas dá orígen esta cuestion, no tanto por la redaccion de dicho artículo, como por lo relativo á tramitacion, por falta de un Código de procedimientos, más urgente que el de los asuntos civiles, pues el primero tiene por objeto la libertad, la honra y la vida de los ciudadanos, mientras que el segundo se ocupa de cuestiones mucho ménos importantes, como son los intereses. Además, el procedimiento criminal que poseemos, inconexo, desparramado, hijo de principios contradictorios, á pesar de los remiendos que se le echan todos los dias, dista más de las buenas doctrinas constitucionales y pugna más con las ideas y modo de ser de la época actual que la sustanciacion civil anterior á 1.o de Enero de 1856.

Como el término de la prescripcion (parece que estaria mejor dicho el tiempo) no empieza á correr hasta que el delito sea conocido-suponemos que del Juez-, claro es que esta escepcion no tendrá lugar, sino cuando se haya instruido causa criminal, única manera que tienen los jueces de conocer la existencia de un hecho justiciable, sobrando por consiguiente en la mayor parte de los casos la fecha del dia en que se hubiere cometido el delito. De modo que, aunque este date de cincuenta años ó más, si no se abrió procedimiento acerca de él, ó se formó, pero por cualquiera razon se perdió ó no se tiene noticia de la causa, el remedio de la prescripcion no prosperará, lo cual es contrario á los fines y razon de ser de este recurso. Los motivos en que se funda son que el velo del tiempo, que trae consigo el olvido de todo, cubra las fragilidades de la naturaleza humana, y por eso el plazo de la prescripcion es proporcional á la mayor ó menor gravedad del delito. El perseguir este al cabo de mucho tiempo, además de pugnar con nuestros sentimentos, que nos hacen mirar con repugnancia una causa y una pena tardías y de privar de ejemplaridad á la última, dá lugar á pruebas defíciles y complicadas sobre hechos antignos, cuando esta escepcion debia ser muy sencilla y no amalganarse con otras heterogéneas. Sólo el afan de guardar analogías infundadas é impropias

con el derecho civil, pudo haber dictado la última parte del art. 155 en que nos ocupamos. Las leyes de Partida eran mucho más filosóficas, prohibiendo acusar al cabo de cierto tiempo desde el dia en que se cometió el hecho punible, con lo que habia un punto de partida uniforme, general y de fácil y sencilla comprobacion. Puede suceder que con arreglo á las distintas leyes que rigieron sobre la competencia en lo penal el procedimiento se haya seguido en juzgados especiales ó en puntos distantes de que no tenga conocimiento el procesado, noticia que oficialmente no tiene en los casos de sobreseimiento; puede suceder que despues de imponer pena á éste en sentencia ejecutoria sin apreciar la prescripcion, porque no se supo de la causa formada sobre el particular, aparezca esta, hallándose cumpliendo condena el reo ó despues de haberla cumplido. ¿Qué se hace en ambos casos? ¿Se barrena en el primero la ejecutoria? ¿Cómo se le indemniza de la pena sufrida? Para esto no alcanza el indulto, que además es un acto de favor.

El tiempo de la prescripcion se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable y volverá á correr desde que termine sin condena, ó desde que se paralice, á no ser por rebeldia. En nuestro pobre juicio, este tiempo sólo debia interrumpirse por la comision de otro delito, ó mejor dicho, el remedio de la prescripcion no debia aprovechar al que durante su curso hubiese infringido la ley penal en materia de delitos. Desde luego hay que descontar de los casos de no condena los de sentencia absolutoria, porque entonces como no hubo delito, tampoco hay prescripcion, y no ha de invocar este triste recurso el que justificó su inocencia. Quedan pues las dos clases de sobreseimiento. El sin ulterior progreso, ya por que no hubo delito, ya por que se probó plenamente que el procesado no tuvo parte alguna en su comision, conforme á lo prevenido en los arts. 11 y 51, regla 4.* del Reglamento provisional, regla 56 de la Ley provisional y art. 2.° núm. 4.° de la Reforma provisional (en España todo es provisional en materia de administracion de justicia, y sólo son definitivos los abusos), mandada publicar en 18 de Junio de 1870, no puede ser, porque equivale á una sentencia absolutoria. Resta sólo el sobreseimiento por ahora y sin perjuicio, y siendo así, ¿por qué no lo dijo terminantemente el artículo 133 del Código penal? ¿Por qué emplear locuciones vagas en una ley penal, cuando las hay más propias y concretas, que se prestan ménos á interpretaciones peligrosas? Lo mismo sucede con la para

lizacion del procedimiento criminal, que por el art. 19 de la citada Reforma de 18 de Junio sólo puede tener lugar en las causas contra reos ausentes, las que, terminado el sumario, se archivan hasta que sean habidos ó se presenten. ¿Por qué no se dijo así? ¿por qué no se habla técnicamente donde tanto importa el tecnicismo?

Viniendo ahora á la tramitacion, preguntarémos: ¿La prescripcion de los delitos se aplica de oficio? ¿Hay que esperar á que el Promotor ó el procesado formulen dicha excepcion? ¿Se declara ésta sobreseyendo ó en definitiva? ¿Es lícito dictar la detencion, prision y embargo de bienes por un delito que prescribió? ¿Tiene responsabilidad civil ó criminal el Juez que mandó esto y despues declara la prescripcion? ¿Quién paga las costas procesales en este caso?

Es indudable que en materia civil las acciones y excepciones quedan reservadas al interés individual; el Juez en ellas es un árbitro, que sólo puede entender de las cuestiones que se sometieron. á su fallo, el cual precisamente debe recaer juxta alegata et probata, siendo nula toda extralimitacion en este particular. Si bien la prescripcion, áun en lo civil, se roza con el derecho público, la ley cumple con sancionarla como principio general, importándole poco que un particular no sepa ó no quiera aprovecharse de ella. Por consiguiente, si en un litigio no se alega, áun cuando exista, el Juez no debe apreciarla. Pero no sucede lo mismo en lo penal, en que éste tiene el cargo de velar por el cumplimiento de la ley, aunque nádie se lo pida. Ya que puede proceder de oficio para declarar que hubo delito, debe proceder de oficio para declarar que prescribió. No puede haber causa criminal, ó no debe haberla, sino sobre acciones ú omisiones penadas por la ley, y el delito que prescribió no está penado por ninguna ley, Debe pues, negarse á instruir procedimiento ó repelerlo á limini judicii, sin excitacion de nádie, en los casos de un delito prescrito, como si le denunciaran un hecho indiferente; v. g. que una persona habia salido á paseo, ó que creia que el fin del mundo tendria lugar el 12 de Agosto. La administracion de justicia es muy séria y está muy recargada de negocios para que se la distraiga con semejantes impertinencias. La prescripcion está tan enlazada con el delito, como la muerte con la vida; el delito prescrito fué delito, pero ya no lo es.

La ley penal que le dió vida-en la esfera de lo punible, porque en la moral y filosófica ya sabemos que las leyes positivas no dan ni quitan derechos, sino que los reconocen y sancionan, y que

no crean delitos-esa misma ley le dió muerte. ¿Ha de infringirse la ley porque el Promotor no conozca su obligacion y el procesado sus intereses? Entónces ¿qué papel hace el Juez? ¿el de un dependiente de dichas personas, que tiene que esperar sus órdenes ó indicaciones para funcionar? Pobre mision seria la del Juzgador.

Creemos que la prescripcion debe declararse en sobreseimiento y que es peligro reservarla para definitiva. En un procedimiento. criminal bien reglamentado, esta excepcion debe ventilarse en un incidente de los que paralizan el procedimiento, análogo á los que el art. 339 de la ley de Enjuiciamiento civil reconoce como obstáculo al seguimiento del litigio, ó de prévio y especial pronunciamiento; como se decia antiguamente. Así como en los pleitos debe ventilarse primero la accion de nulidad, porque encarna la existencia ó no existencia de un contrato, así en lo penal lo primero que debe investigarse es si el delito existe ó si prescribió. To be or not to be, como decia el príncipe de Dinamarca.

Prescindiendo de los peligros y perjuicios que puede irrogar el aplazamiento de esta declaracion, de que nos ocuparémos, es dudoso que pueda reservarse para definitiva. La sentencia absolutoria, segun el art. 13, núm. 4.° de la ley de reforma citada, sólo puede fundarse en cuatro causas: 1.', en falta de prueba de los hechos. Estos pueden estar plenamente justificados: 2.*, en que los expresados actos no constituyan delito; esta no tiene aplicacion; 3.', en que no esté justificada la participacion en ellos del procesado; tampoco; y 4., en estar el encausado exento de responsabilidad. Esta, que es la que más se aproxima á la prescripcion, no está sin embargo comprendida en el art. 8.° del Código penal, que sólo abarca trece casos de exencion, taxativos y limitados, sin ninguna frase de interpretacion extensiva y favorable como la que termina el art. 9. en su circunstancia 8.. ¿Cómo no se incluyó en dicho art. 8. la prescripcion del art. 133?

En cuanto á nosotros nos guardaríamos mucho de dictar detenciones, embargos y prisiones por un delito, cuya prescripcion fuese posible, sin aclarar y dilucidar préviamente este interesante punto. Harian poco favor á un Juez semejantes medidas, que despues tenia que dejar él mismo sin efecto al declarar la prescripcion. Tal ligereza es indudable que daria lugar á que se le exigiese la responsabilidad civil y criminal, pues el tenido como reo podria decirle que debiera ver al principio y ántes de perjudicar á nádie lo que