ner en el grado máximo ó en otro inferior? Esta calificacion preliminar necesaria para determinar la competencia del Tribunal que ha de conocer, no por razon de su órden querárquico sino por la clase de pena que ha de imponerse, no cabe sobre todo en cierta clase de hechos que por la oscuridad de su orígen, no pueden ser objeto de una prematura calificacion. ¡Cuántas vacilaciones, entretanto, para determinar el Tribunal á que corresponde! ¡Cuántas diligencias y juicios abortados por inhibiciones justificadas por la natulareza de la pena! ¡Cuántas rivalidades y conflictos entre Tribunales superiores é inferiores, ya porque unos y otros se crean competentes para conocer de ciertos delitos, ya porque se pretendan declararse incompetentes para conocer de los mismos! Estos conflictos nacerán indispensablemente, con tanta más razon cuanto el inferior creerá no atacar el principio de subordinacion gerárquica que le liga al superior, pues este no es superior en grado respecto de aquel, porque no conoce en apelacion de sus fallos, porque desde el momento en que unos y otros conocen en instancia única, dentro de los límites de su competencia no hay superior ni inferior en grado de jurisdiccion.

Una gran novedad introduce la ley en el organismo judicial: el Jurado como elemento constitutivo de los Tribunales ordinarios. Cabalmente ingiere esta institucion, estraña á las tradiciones forenses, en las Audiencias para conocer de delitos cuyas penas sean superiores á presidio mayor. Es decir, que el Jurado vá á intervenir en los asuntos más graves en materia penal. ¿Es que se desconfia de los Jueces de derecho para la calificacion de ciertos hechos punibles, y se cree necesario para suplir la insuficiencia de estos Jueces la asistencia del Jurado? No será porque el Juez de derecho participe de una prevencion ó animosidad de que pueda carecer el Juez de hecho al calificar si los hechos penables están ó no probados, porque al conocer de los delitos comunes, las condiciones de ámbas clases de Jueces son completamente idénticas; unos y otros no pueden ménos de estar inspirados por el deseo del acierto. Comprendemos el Jurado como una institucion política, y como un Tribunal independiente é inaccesible á los halagos del poder y á la ambicion impaciente de los partidos. En delitos de esta especie, los Tribunales ordinarios no pueden tener independencia en sus fallos, porque estos tienen que referirse á una de las partes contendientes, al gobierno de quien dependen. Bajo este concepto, el Jurado se justifica como una de las prerogativas más legítimas de los pueblos

TOMO XLI.

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dignos y libres; pero hacer estensiva esta institucion para conocer de los delitos ordinarios, nos parece una innovacion peligrosa en que todo se sacrifica á la manía de la imitacion. El Juez de derecho tiene todas las condiciones de independencia moral para que sus fallos, en las causas por delitos comunes, sean la espresion de su conciencia. Tiene además sobre el Juez de hecho la impasibilidad que produce en su ánimo el hábito del oficio que sobrepone su criterio á cierta altura conveniente para la exploracion de los procesos; no se dejará influir por prevenciones que puedan nacer fuera del proceso mismo, y tendrá siempre á su favor y sobre el Juez de hecho la superioridad incontestable de la ciencia y la experiencia.

El Jurado por consiguiente no tiene como Tribunal ordinario ninguna de las ventajas que le justifican como Tribunal político, y si se le admite en este concepto por sólo la razon pueríl y frívola de estar admitido en otros países, nos parece que una imitacion no es una base sólida y estable para darle vida. Es preciso que venga á reparar un vacío, que nazca bajo los auspicios de una necesidad incontestable y que esté en armonía con nuestras costumbres nacionales. Por lo demás á nosotros nos asusta un Tribunal compuesto de hombres divorciados completamente de la ciencia, y para los que la intervencion en los juicios en que se va á decidir de la vida y la honra de los ciudadanos, constituye un incidente pasagero y efímero en el modo de ser de su vida habitual. Esta especie de Tribunal anómalo, producto casual de un sorteo, sin que pese sobre él una responsabilidad conocida, que viene de la oscuridad antes de constituirse y que vuelve á la misma oscuridad al disolverse, que es accesible por los elementos de que se compone á fluctuantes impresiones del vulgo, no nos parece que tiene la magestuosa elevacion de los Tribunales de derecho en donde la pasion se atenúa por el hábito de juzgar.

Hemos hecho una ligera crítica de la parte más sustancial de la reforma, de la que se refiere más especialmente al nuevo órden de sustanciacion que nacerá de la nueva organizacion judicial. Creemos que por lo que se refiere á este extremo, la nueva ley obedece á un sistema indeciso, sin que se atreva á desenvolver su pensamiento hasta sus últimas consecuencias. Unas veces admite la instancia única y otras conserva las dos instancias, cuándo admite el juicio oral y público, ya el procedimiento escrito. Dando á los Tribunales de partido una jurisdiccion exhuberante, ha colocado á los

Jueces de instruccion en la situacion anómala de una insoportable inferioridad. No ha tenido en cuenta los extensos territorios en que van á funcionar dichos Tribunales de partido, lo que necesariamente entorpecerá su accion y contribuirá á multiplicar las diligencias tanto de prueba como de mera tramitacion. No nos ha dicho la ley el órden del procedimiento que se ha de observar en las dos instancias que conserva para lo civil, ni distingue de la cuantía objeto del litigio para el efecto de fijar el procedimiento. Hubiéramos deseado para poder apreciar toda la extension de la reforma, que la ley hubiera sido un poco más sustantiva en lo que se refiere á los extremos indicados, ya que en otros más secundarios, como en materia de recusaciones, recursos de fuerza, competencias, etc., ha sido prolija y redundante.

No cabe dentro de los límites de nuestro pensamiento hacer un estudio comparativo de nuestro sistema actual y el que crea la nueva ley. Si la inamovilidad judicial que está escrita en la ley, fuera una verdad, nosotros preferiríamos el Juez único cuyo ánimo no seria conturbado, como lo es ahora, por las pequeñas tiranías locales que asedian su integridad. Dadnos Jueces con las condiciones del Pretor romano en los buenos tiempos de la república, y no tendríamos inconveniente en aceptarlos como la base más sólida de la moralidad y la justicia. Desgraciadamente el cuadro político en que nos agitamos es demasiado movedizo para poder delinear sobre él las bases inamovibles de instituciones permanentes. Aceptando los tiempos tales como son, los Tribunales colegiados pueden quizá ofrecer una consistencia mayor á la fuerza invasora de las circunstancias, que no esos pobres Jueces cuya humilde personalidad se anonada ante un presuntuoso cacique. Seguramente que tales circunstancias no son las más á propósito para plantear leyes que por su trascendencia y su objeto deben tener un carácter definitivo y permamente; pero aceptándolas como un buen deseo, más ó ménos realizable, desearíamos que se tuvieran en cuenta las ligeras indicaciones que hemos tenido la osadía de someter á la consideracion de los lectores de la REVISTA.

Luis de Barreda.

DE LA PATRIA POTESTAD DE LAS MADRES.

DICTÁMEN DEL FISCAL DE LA AUDIENCIA DE VALENCIA SR. Castells.

El Fiscal dice: que en este juicio ejecutivo D. T. G. se ha mostrado parte ante la Sala, en representacion de la ejecutante, y el ejecutado impugna la personalidad de dicho Procurador por insuficiencia de facultades en la poderdante Doña C. R. y B.

Esta cuestion comprende otra de verdadera importancia, pues se refiere al estado civil de los hijos menores de la Doña C. R. Por esto es necesaria la intervencion del Ministerio público en la controversia, y la Sala se ha servido acordarla con arreglo á lo que dispone el artículo 838 de la Ley provisional sobre organizacion del poder judicial.

Grave es el caso, concerniente á un punto de derecho ya dilucidado y resuelto por esta Superioridad en sentido contrario á la opinion que el Fiscal profesa, y que no se halla en concordancia con la de su ilustrado y digno antecesor.

Trátase de la aplicacion que deba darse al artículo 64 de la Ley provisional de Matrimonio civil. La interpretacion usual y doctrinal de este artículo son diversificativas; ni el poder judicial, ni el Ministerio fiscal, han opinado de un modo uniforme, y esta divergencia, estudiada y controvertida en el foro y en la prensa, ha determinado tésis contrarias, no resueltas aun por el único Tribunal que es fuente de jurisprudencia.

El artículo 64 de la ley provisional de Matrimonio civil concede á las madres pátria potestad. ¿Cuándo tiene eficacia legal este derecho? ¿Cuándo tiene su orígen? Cuando el padre haya perdido esta potestad perpétua, ó temporalmente, y existan hijos menores no emancipados. Así lo define la ley; así debe ser universalmente reconocido. ¿Pero todos los hijos menores, sin distincion alguna quedarán en defecto del padre bajo la potestad de la madre? Así se ha interrogado, así se ha formulado la cuestion; así se ha resuelto en opuesto sentido sin considerar que el tema era diminuto é insuficiente en su esposicion.

«Las madres viudas á la publicacion de la ley del Matrimonio

civil, no adquieren la pátria potestad, deben seguir siendo tutoras ó curadoras» ha dicho el Sr. Fiscal de la Audiencia de Madrid, y la Sala de Justicia aceptó este dictámen.

«No existe para las madres desde la publicacion de aquella ley el título repugnante de tutoras y curadoras, porque han adquirido todas, sin distincion de la época en que hubieran quedado viudas, la pátria potestad.» De este principio partió el Ministerio público en esta Audiencia y lo confirmó el Tribunal con su ilustrado fallo.

La segunda tésis, tan respetable opinion, no la defiende ni la profesa el Fiscal, y la impugnará, reconociendo su propia insuficiencia, pero deseando la más genuina aplicacion de las prescripciones legales.

Mucho al sentimiento se presta la defensa de las facultades concedidas á las madres por el derecho novísimo. «Tiempo es ya, ha dicho el legislador, de borrar de nuestros códigos las huellas del derecho pagano de Roma que vino á herir de muerte al Evangelio, elevando á la mujer al puesto que le corresponde en la familia.» Sí, el tiempo ha llegado, pero la ley que ordena para lo venidero, no puede vulnerar derechos legítimamente adquiridos. Las consideraciones altamente filosóficas de que ha germinado esta innovacion, no permiten quebrantar las máximas inconcusas de la ciencia. La ley no debe tener efecto retroactivo; el tiempo llegado no puede borrar la condicion sui juris adquirida por las personas en el tiempo que pasó.

Lo que no fué, por la ley podrá ser; lo que fué y es, no se puede mudar como si no hubiera sido. A favor, no en contra de las personas concibió el derecho civil la ficcion titulada postliminio. La ley que es régimen, norma, y guia vá delante, mira á lo porvenir; sólo una ha sido simbolizada en la antigua Roma con mirada retrospectiva, y sin embargo no existia en ella verdadera retroaccion. La ley sin promulgacion no obliga, y la promulgacion la hace únicamente obligatoria para lo ulterior. La actividad de la ley nace al tiempo de su publicacion, y se extingue por la abrogacion o por el desuso. Es material y moralmente imposible suponer esta actividad en época anterior, si alguna vez han sido ó debido ser juzgados algunos hechos por leyes posteriores á los mismos, retrocedió la accion de la ley, pero nunca se la estimó vigente en aquel período pasado. Por esto puede hablarse y discutirse sobre retroaccion, mas no sobre retroactividad.