de privar á otro del beneficio concedido por la ley ó costumbre, ya porque á ninguno se debe quitar sin su conocimiento el derecho que le compete, ni obligarle á que trabaje sin premio 6 recompensa ley 43, tít. 34, Part. 7; Gutier. parte 3, cap. 5, núm. 59. Siendo muchos los tutores ó curadores, no pueden llevar mas que una décima, la cual se ha de repartir entre todos á proporcion de su trabajo, ó segun se convengan: Gutier., lug. cit., cap. 16, números 4 al 14.

626. La décima no se limita á los frutos naturales percibidos por el tutor y curador, y antes bien se estiende á los industriales y civiles, como réditos, pensiones, intereses de acciones, giro, comercio y negociacion; á lo que lucran negociando ó ejerciendo algun arte con el caudal del menor; á las aves, peces y otros animales; al dinero que por razon de réditos contribuciones le pagan sus colonos y enfiteutas; á los frutos producidos por los bienes que el menor adquiere en la guerra y se emplean para que reditúen, mas no á los mismos bienes; á los réditos anuales de que aquel goza por su vida, pues el mismo trabajo tienen el tutor y curador en recogerlos y custodiarlos que en los perpétuos; á los de la parte que perciben por deberse al menor y á otros solidariamente; á las alcabalas, porlazgos y prestaciones reales que cobran; á las obvenciones, emolumentos Y propinas que tenga que percibir por razon de patronato, mas no al derecho de éste y de presentar, porque es honor y no fruto, y aunque se le quiera llamar asi, no es el de que habla la ley del Fuero y sirve para alimentar al hombre; á las rentas del mayorazgo ó bienes prohibidos de enagenar, de que goza (pues todos los referidos se comprenden en el nombre genérico de frutos, y con ellos pueden sustentarse el tutor y curador que es el fin de concedérseles su décima); y á los de los predios que los mismos tutores y curadores cultivan, porque ninguna ley les obliga á arrendarlos, si quieren cultivarlos por sí; ley 45, tit 18, Part. 6; Gutier., dicha parte 3., cap. 2, núm. 29: todo lo cual procede, aunque los frutos que produzcan los bienes del menor apenas hasten para mantenerle, como contra Baeza defiende Gutier., (parte 3.", capítulo 12) á cuya opinion me adhiero por las razones que espone (1).

627. No debe exigir el tutor la décima de los bienes patrimoniales del huérfano, en cuyo número se comprenden, no solo los raices semovientes y muebles, sino tambien los frutos cogidos y separados del suelo al tiempo del fallecimiento del testador (2), y las deudas, derechos y acciones que tenga á su favor; porque la ley se la concede únicamente de los frutos posteriores que cogió y cobró.

628. Tampoco podrá exigirla de los réditos y pensiones que no cobró, aunque estén vencidos cuando espira la tutela, pues que no tuvo trabajo en su adquisicion y cobranza: Gutier., parte 3.o, cap. 30.

(1) Este autor funda muy bien su opinion y satisface sólidamente á los argumentos contrarios. Aunque los frutos 6 réditos de los bienes del pupilo menor apenas sean suficientes para su manutencion, seria injusto privar al tutor y curador de la recompensa que la ley dá á su trabajo y cuidado, sin los cuales, por ejemplo, no se cultivarian ó se cultivarian mal las posesiones de los menores ó pupilos, y producirian muy pocos ó ningunos frutos. (Nota del Febrero reformado.)

(2) Valiera mas decir, al tiempo que el tutor y curador, de cualquiera especie que sean, entraron en su cargo.

Ni del aumento que sobreviene á los predios del huérfano, porque no es fruto; aunque sí de los frutos del aumento.

Ni del tesoro que se halla en la casa ó fundo del menor, porque es aumento de su patrimonio; asi como lo es de la dote y no fruto dotal, el que se halla en la casa ó predio de la muger casada, y por esta razon no le adquiere su marido.

Ni de lo que se dona al huérfano, porque no es fruto.

Ni de lo que este lucra con su arte, oficio ó industria, porque es trabajo personal suyo: Gutier., parte 3. cap. 25 y 30.

Ni de los frutos del beneficio ó capellanía eclesiástica de que goza: Gutier., cap. 32 (1).

629. Tampoco llevará la décima íntegra de los frutos maduros, ni de las pensiones pendientes y vencidas cuando empieza la tutela, sino á proporcion de su trabajo; y lo mismo procede en los frutos naturales que estaban pendientes y manifiestos al tiempo que espiró la tutela ó curaduría, (Cov., lib. 4, Var. cap. 15, núm. 4) si aquellos se cogieron despues de acabada, debiendo deducirse todas las espensas, inclusas las de recoleccion. Igual prorateo se hará cuando muera antes de cumplirse el año.

si

[Esto se funda, continúa Febrero, en que no es razonable que despues de haber administrado y sido responsable con sus fiadores á la resulta de la tutela y curadoría se quede sin remuneracion su trabajo por el mero y accidental acaso de acabarse la tutela ó morir antes de coger dichos frutos; y con las utilidades que produzca la industria, v. g., una ferrería, pues el hierro está en perfecta disposicion de venderse, cuando espira la tutela ó curaduría, se les deberá la décima íntegra del líquido de su valor, bajados préviamente los gastos de compra de la vena, carbon, jornales de operarios y demas cosas, sin las que no se puede verificar ser hierro, porque el importe de todas es fondo ó caudal del menor, ó del que por él lo haya suplido; y sino está en perfecta disposicion, se hará un prorateo prudencial y equitativo, atendido el trabajo puesto.]

630. Si espirare la tutela estando maduros los frutos en el campo y separados ó no del suelo, podrá el tutor prohibir al huérfano ó á su curador, que los lleven y recojan sin su intervencion; y si el menor llegado ya á la mayor edad no quiere dar la décima á su curador, puede este retener los bienes de aquel hasta que se la pague. (Baeza, cap. 31; Gutier. dicha parte 3., cap. 39.)

núms.

(1) Parladorio afirma (diff. 130, párrafo 11, v 6) que si el padre del menor dejó arrendado el beneficio, podrá el tutor cobrar la décima del rrendamiento. Sobré si de las canteras ó minerales de donde se estraen piedras y metales, de los ejemplares que se sacan de los protocolos, de los bosques de donde se cortan árboles y de otras cosas que no renacen por su naturaleza, deberán percibir décima los tutores y curadores (véase á Gutier., part. 3.a, cap. 25 y 27, y á Baeza, cap. 25.) (Febrero reformado.) (*)

(*) Acerca de las canteras, téngase presente lo que dispone la ley 27, tít. 44, Partida 4, que dice: «Otro tal seria si la muger diese al marido en dote alguna heredad en que fuese fallado pedrera despues que gela hubiese dado: ca si la pedrera fuesse de natura que non cresciese despues que tajasen della, que debe ser de la muger é non del marido. Mas si la pedrera fuese de tal natura que creciese así como aviene en algunos lugares, de tal como esta debe ser el fruto della del marido, mientras durase el matrimonio.» (N. del Dr. C.)

631. Ademas, siendo el tutor y curador acreedores del huérfano por alguna cantidad, pueden reintegrarse de ella por sí mismos en dinero ó en bienes muebles; pero si quieren tomar en pago bienes inmuebles, ha de ser observando las solemnidades prevenidas para la venta de los que son propios de menores, y de otra suerte no valdrá, porque la dacion en pago se reputa por venta.

SECCION III.

COMO SE HA DE PAGAR LA DECIMA, Y QUE DEbe deducirse ANTES DE LA PAGA.

632. Debe pagarse la décima en los mismos frutos, caso que existan, sin que baste ofrecerse su estimacion: Gutier., cap. 40, núm. 3.

633. Y no ha de sacarse precisamente de cada cosa, sino á arbitrio de buen varon, atendiendo á su calidad y á si admiten ó no cómoda division; de modo que sea bueno, malo y mediano, pues cuando se debe alguna cuota, se ha de deducir en los mismos términos: Gutierrez, cap. 40, núm. final; Escobar, de Ratiocin., cap. 30, núms. I al 7.

634. No deben deducirse de la décima las espensas ó gastos que el tutor y curador hagan en la administracion de los bienes del huérfano, porque de practicarse asi se seguiria que las pagarian de su propio trabajo y premio; lo cual es conforme á la citada ley del Fuero Juzgo, que prosigue diciendo: E si algunas despensas ficier por los negocios de lo só (de lo suyo) é por »los hermanos, móstrelo ante el juez, é cóbrelo de lo de sos hermanos comonalmente.>>

635. Igualmente, aunque por ser labradores cultiven con sus manos y por su cuenta las fincas ó predios del huérfano, pueden cobrar y deducir su trabajo por el cultivo; pues una cosa es labrarla por sí, y otra muy diversa administrarlas, y la décima se les concede por su administracion, no por las labores del cultivo, que les pagaria cualquiera si las hiciesen en finca suya.

636. Pero no podrán cobrar ni deducir los gastos que hicieron saliendo su pueblo para aceptar la tutela, porque son anejos al mismo oficio; ni Jos que satisficieron al sugeto ó sugetos de quienes se valieron para la administracion, pues deben recompensarlos de su misma décima, y de lo contrario seria gravado injustamente con los dichos gastos el huérfano: Baez., cap. 31, núm. 26 y 27.

637. Tampoco podrán deducir ni cobrar los gastos de caballerías y alimentos de sus personas, hechos en viages para cobrar las rentas ó evacuar otros negocios del huérfano, porque tienen marcado para ello su salario en la décima; pero el tutor, curador ú otro administrador que no lo tenga señalado, podrán exigirlos: Parlad., diff. 430, párrafo 41, número fin.; García de Expen., cap. 20, núm. 15; Gutier., parte 3.*, capítulo 2, núm. último.

638. En cuanto a las espensas que deben deducirse anualmente antes de sacar el tutor su décima, es preciso para la debida claridad, y puesto que la ley no lo especifica, hacer distincion entre unas y otras cosas.

639. En las tierras, viñas, olivares, huertas y demas fundos que se trabajan por cuenta del huérfaño, (cuyos frutos se llaman naturales) se deben bajar las del cultivo, siembra, cava, poda, recoleccion, y las de

mas regulares hechas en cada año segun la costumbre del pueblo, como tambien el diezmo que se paga á la iglesia (1).

640. En los ganados, el costo de criarlos y mantenerlos, inclusos los salarios de los pastores.

641. En las casas y otros edificios, los reparos menores indispensables para su habitacion y rendimiento de alquileres y rentas, sin los cuales no habria quien las habitase ni alquilase: Gutier., parte 3., cap. 37, Escobar, de Ratiocin., cap. 30, núms. 9 y 10.

642. En los artefactos se han de bajar los gastos de compras de primeras materias, jornales de operarios, conduccion y demas cosas necesarias, sin las cuales no puede hacerse lo que se intenta.

643. Si para continuar ó aumentar el comercio, tráfico ó industria buscó dinero el tutor, se ha de deducir ante todas cosas como caudal ageno, juntamente con los intereses pagados y los que aun se deban, segun lo pactado con el prestamista; porque de no deducirse antes, resultaria que el tutor se utilizaba de caudal que no era del huérfano, y que éste pagaba no solo la décima sino tambien los intereses íntegros, con detrimento suyo: y lo propio debe hacerse cuando el tutor acredita que lo suplió siendo necesario, y que no ha sido reintegrado, porque ninguna ley le obliga á suplirlo.

644. Pero no se han de bajar las espensas hechas en los reparos mayores de las casas y demas edificios, pues aunque se deben hacer con sus alquileres y productos, son para la perpetua duracion y utilidad de los edificios y de su dueño, (Gutier., cap. 37, núm. 6) y de practicarse esta deduccion se seguiria que el tutor ó curador contribuiria con su trabajo y pérdida de su recompensa legal á las mejoras é incremento de los bienes del huérfano. no estando obligado sino á las espensas de simple conservacion. La regulacion de espensas mayores y menores toca al prudente arbitrio del juez, atendidos su importe, los motivos de hacerlas y la costumbre del pais: García, de Expensis, cap. 11, núm 16, y cap. 20, núm. 23

645. Sobre si se han de bajar tambien las cargas anuales con que están gravados los bienes del menor, hay variedad de opiniones. Baeza, capítulo 27, núms. 29 y siguientes, y Gutier., parte 3., cap 34, llevan la afirmativa, fundándose en que el importe de ellas es cosa agena, y la décima se ha de exigir del líquido de los frutos que despues de pagadas percibe y hace suyo el huérfano para sus alimentos, porque para estos no aprovecha sino el líquido, y de él solo debe segun ley sacarse la décima.

Pero esto no obstante, la opinion negativa es la corriente y la que siempre hemos visto practicar; lo primero, porque ninguna ley dice que para entenderse frutos y serlo se han de deducir las cargas, sino las espensas; y la del Fuero concede indistintamente al tutor la décima de los frutos, sin hablar de las cargas: lo segundo, porque las cargas de las fincas y las espensas de los frutos se diferencian mucho, y no se debe argüir ni vale la consecuencia de una cosa á otra distinta; lo tercero, porque el tutor no solo trabaja para recoger los frutos líquidos que ha de percibir el menor, sino tambien para percibir, aquellos con que se han de cubrir las cargas,

(1) El décimo aun reducido á un cuatro por ciento, ha casi desaparecido de hecho.

y seria duro é injusto, que aumentándose su trabajo se le minorase el premio. 646. Lo mismo procede en los gastos de pleitos, derechos de cartas de pago y otros semejantes que son indispensables para la defensa de la hacienda, exaccion y cobranza de sus rentas y productos, como lo hemos visto declarado en juicio.

647. Pero se observará lo contrario cuando el menor tiene que pagar cada año alguna cuota de los mismos frutos, como lo advierte Escobar de Ratiocin., cap. 30, núm. 20; pues en este caso se deducirá aquella antes que la décima del tutor, porque no es del huérfano.

SECCION IV.

DE LA DECIMA DE LOS OTROS ADMINISTRADORES.

648. Suele tambien abonarse décima á todos los que administran no gratuitamente cosas agenas, y en tal caso ha de observarse lo mismo que queda espuesto acerca del premio de los tutores y curadores y deduccion de espensas, pues se gobiernan por las mismas reglas á causa de no haber ley especial que trate de ellos; á pesar de que no tienen mas trabajo que el de administrar, ni de consiguiente igual responsabilidad ni cuidado de persona alguna.

649. Hay sin embargo una escepcion, y es cuando en la asignacion de la décima ó en el poder se les concede facultad espresa para exigirla de todo lo que cobren y produzcau los bienes, en cuyo caso nada habrá de deducirse, y todas las espensas asi mayores como menores serán á cargo del dueño, pues asi lo ha querido.

TITULO XI.

De la restitucion por entero.

650. Aunque generalmente hablando es del mayor interés público que surtan todos sus efectos los contratos y obligaciones en cuya celebracion no hubo nulidad, con todo creyeron de no menor interés los legisladores el socorrer á los que en ellos hubiesen recibido daño, ya por su inesperiencia y fragilidad de juicio, ya por la necesidad en que las mismas leyes los ha-bian constituido de que sus cosas fuesen regidas por arbitrio y consejo ageno. A efecto, pues, de remediar ó reparar este daño se introdujo el beneficio de la restitucion por entero, en favor de los menores de edad, de las corporaciones ó establecimientos que gozan de igual concepto, y en algunos casos hasta de los mayores.

SECCION I.

DE LA RESTITUCION DE LOS MENORES; QUE SEA; CUANDO, Y COMO TENGA LUGAR.

651. Restitucion es reposicion de las cosas á su anterior estado: leyes 4 y 8, tit. 19, Part. 6, y 1, tít. 25, Part. 3.

652. Pendiente el juicio de restitucion, no puede hacerse en él cosa nueva ley 2. tit. 25. Part. 3.