se funda en los motivos y sutilezas del derecho romano, sino en la voluntad de los testadores y contrayentes que ha de averiguarse en sus palabras, en las circunstancias de las personas y de las cosas, etc; á esto únicamente debemos atender para deducir cuando tiene ó no lugar, y en qué términos, el derecho de acrecer en el usufructo.) (Nota del Febrero reformado.)

Nosotros convenimos en esta segunda parte; la voluntad espresa ó presunta es ante todo en los contratos y últimas disposiciones mientras no sea contraria á las leyes y buenas costumbres; pero no nos parecen tan frívolas y sútiles las razones de esta diferencia que encontramos en las leyes romanas, sobre lo que puede verse á Voet en sus comentarios al título 2, lib. 7 del Dig. y á Vinnio en sus Cuestiones selectas, lib. 1, cap. 28; antes bien, el mismo Voet, en el núm. 9 y último de dicho título, dice: Y no parece dudoso que todo lo hasta aqui espuesto sobre el derecho de acrecer entre los confructuarios, deba tambien observarse hoy dia, como que no tanto procede de cierta sutileza de la jurisprudencia romana y de la potestad de la ley cuanto, y mas pricipalmente, de la probable voluntad del testador y de su afecto hacia los colegatarios: porque escusamos advertir que por derecho romano no tenia lugar el derecho de acrecer cuando el usufructo era constituido en contrato. Alli puede verse tambien ilustrado con egemplos cuando goce ó no del derecho de acrecer el usufructuario que perdió ya su parte de usufructo.

918. Si marido y muger hicieron á alguno donacion de todos sus bienes, reservándose el usufructo, y muriese uno de los donadores antes que el donatario, no tocará al sobreviviente todo el usufructo de ellos por derecho de acrecer, que no tiene lugar en este caso; y por lo tanto percibirá el donatario enteramente el de todos los bienes que correspondian al difunto desde su fallecimiento, porque este nada dejó á su consorte de los que le tocaban.

(Legándose á dos los frutos de un mismo prédio por via de alimentos, y muriendo despues uno de los legatarios, no acrece su parte de frutos ó alimentos al otro; porque sería dárselos doblados, y ademas estos se hallaban regulados por las necesidades de cada uno de aquellos. (L. Dominus 57, §. 1 de Usufruct et quemad, quis utat).

(Tampoco ha lugar el derecho de acrecer cuando el usufructo ha sido legado á dos mas ó mas alternativamente ó por años. (L. si duobus, Dig. quib. mod. usufruct, amitt.)

(Ni entre los usufructuarios conjuntos solamente por las palabras, pues han de serlo por la cosa ó por la cosa y palabras, como se exije para que tenga lugar el mismo derecho de acrecer respecto de la propiedad).

SECCION X1.

DIFERENCIA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL LEGADO ANUAL.

919. Se diferencian el usufructo y el legado anual en que el usufructuario no adquiere los frutos que deja pendientes cuando fallece, pues como personal se estinguen con su persona, pero al que tiene legado anual tocan aunque no estén cogidos ó separados del suelo; y asi muriendo despues de entrado el año, puede dejar íntegros los frutos de éste á su he

redero; porque los pendientes ó maduros aumentan el legado. (Parlad. diff. 29, núm. 3).

(Del legado anual, del que hay un título en el Digesto, no se hace mencion en ninguna de nuestras leyes; y por tanto ha sido inútil que el señor Castillo, Parladorio y demas comentadores, gastasen papel y tiempo en decirnos las disposiciones civiles acerca de él: por ejemplo, que en el primer año es puro y en los demas condicional; que en el legado anual son muchos los legados á diferencia de la estipulacion anual que es una sola, y que en cada legado se ha de mirar si el legatario tiene capacidad de adquirir: como tambien en espresar sus diferencias del usufructo, apoyándolo todo en razones ó sutilezas del derecho romano, que no se concilian con nuestra legislacion, la cual con pocos renglones ó palabras ha echado por tierra gran parte del edificio monstruoso de la jurisprudencia romana. Consultemos, como he dicho muchas y aun diré millones de veces: consultemos la voluntad y las palabras del testador, poniendo al mismo tiempo la consideracion en las cosas sobre que recaen y en las circunstancias de las personas, y decidiremos con mas acierto cualquiera duda, que no recurriendo al derecho comun, y tomando en las manos cualquiera comentador que facilmente pueden precipitarnos en el error. (Nota del Febrero reformado). Tampoco nosotros gustamos de sutilezas, ni aprobamos el estudio indiscreto y esclusivo de los comentadores, al paso que nos parece de mucho provecho, y como una felicidad, el hallazgo y estudio de uno bueno, sobre todo para ciertos casos y consultas particulares, pero estrañamos la dura y no merecida censura del señor Gutierrez en llamar edificio monstruoso á la jurisprudencia romana, condecorada por casi todos con el respetable nombre de razon escrita. En cuanto à la doctrina sobre el legado anual y sus diferencias con el usufructo, baste por ahora decir que Grocio no las tuvo por sutilezas, y nosotros la seguiríamos en parte considerándola como razon, no como autoridad).

SECCION XII.

EN QUE SE DIFERENCIAN Y CONVIENEN EL USUFRUCTO Y EL USO.

920. Se diferencian el usufructo y el uso, de que luego hablaremos: 1.o En que el usufructuario adquiere y hace suyos todos los frutos, rentas y aprovechamientos de la cosa que usufructua, y los puede vender, arrendar y enagenar aunque no el derecho de usufructuar (1).

2. En que el usufructuario debe hacer de los frutos los 'reparos, labores y demas cosas necesarias á la conservacion de las fincas y bienes que usufructua, y satisfacer de ellos las rentas anuales; y el usuario á nada está obligado; escepto que la cosa sea tan pequeña, que él solo la disfrute enteramente y se aproveche de todo su producto, pues en este caso lo estará á todo.

921. Convienen el uso y usufructo en que asi el usufructuario como el usuario deben afianzar, aquel en la forma espresada en la seccion sesta, y éste de que usará de la cosa con buena fé, sin hacer nada en ella por

(1) Véase la nota del número 913.

la

que se le cause detrimento ni pierda : leyes 20, 21 y 22, tít. 34, Part. 3. Y en que se establecen y acaban por los mismos modos y sobre las mismas cosas: leyes 20 y 24, tit. 34, Part. 3.

SECCION XIII.

CÓMO SE HAN DE DIVIDIR LOS FRUTOS COGIDOS Ó PENDIENTES AL FALLE→ CIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO, Y A Quien corresPONDEN.

922. Dejando cogidos el usufructuario al tiempo de morir los frutos de los bienes raices que disfrutaba, pertenecen todos enteramente á sus herederos sin la menor duda, aunque no viva todo el año.

923. Pero si están pendientes, corresponden al propietario, aun cuando se hallen maduros y próximos á su recoleccion, como sucede con los del fideicomiso, que pasan al fideicomisario y no a los herederos del fiduciario; porque los frutos pendientes no se llaman frutos, y se consideran una misma cosa con la finca en que se hallan, teniéndose por parte de esta, atendido su estado. Y como el mero usufructuario no tiene en ella ningun dominio, y por otra parte el derecho que tenia para su percibo espiró con su muerte, pasan al propietario con el fundo; por lo que los herederos del usufructuario sol o tendrán accion á recuperar las espensas hechas en sus labores, siembras, semillas, etc., y hasta que se las paguen, podrán retenerlos, porque no son, ni se llaman frutos, sino el resíduo líquido bajadas aquellas.

924. Lo propio milita en las rentas de los fundos; y por tanto, si el usufructuario muere despues que los colonos à quienes los tenia arrendados percibieron sus frutos, pertenecerán por entero las rentas de los arrendamientos á los herederos del primero, aunque no esté cumplido el tiempo ó plazo de su pago: porque es visto que los tales colonos los percibieron en nombre del usufructuario á que correspondian.

925. Mas si los frutos estuviesen aun pendientes cuando murió el usufructuario, tocarán por entero las rentas de los arrendamientos al propietario, pues aunque estas son generalmente reputadas frutos civiles, se sigue respecto de ellas en el presente caso la misma regla que en los naturales, porque los represen tan y son tenidos en lugar de los mismos.

926. Si parte de los frutos están cogidos y parte pendientes, tiene lugar la misma regla, y así los primeros corresponden al propietario, y los segundos al usufructuario, lo cual se ha de adoptar en las rentas sin que en ninguno de dichos casos se prorateen.

927. Pero las rentas de casas, naves, y otras cosas que se alquilan como tambien los réditos de censos, juros y otros efectos, se han de dividir á prorata del tiempo entre el propietario y los herederos del usufructuario.

928. La razón de esta diferencia consiste en que la utilidad de las dichas cosas se percibe diariamente, lo cual no sucede así en los fundos ó heredades, cuyos frutos no se pueden percibir, ni coger en sazon, sino parte del año; y por lo mismo en cuanto á sus rentas se ha de atender necesariamente al tiempo de la percepcion de aquellos para que las lleven los herederos del usufructuario.

en cierta

929. Si el testador nombra á uno por usufructuario de todos sus bienes, podrá este percibir los frutos que produzca la herencia, aun antes de que

la acepte el heredero propietario, puesto que la ley 4, tít. 48, lib. 40, de la Nov. Recop., manda que aunque no haya heredero ó éste no quiera heredar, valga y se cumpla todo lo que el testamento contenga, constando de la solemnidad de testigos que prescribe.

Lo espuesto en el número anterior tiene dos escepciones:

4. Cuando el testador en su testamento nulo por pretericion ó desheredacion, pone la condicion de que se acepte la herencia para que valga el legado; en cuyo caso no valdrá el de usufructo ni otro alguno sin que preceda la aceptacion de herencia.

(«Matienzo, de quien se ha tomado esta doctrina, añade que sucede lo contrario, si dicha condicion se pone en testamento válido, porque como por derecho se entiende, puesta en este, nada obra. No es muy fácil comprender estas palabras de Matienzo; pero sin embargo diré que una vez que segun la ley 4. citada no se necesita institucion de heredero, ni que el instituido admita la herencia para que valgan las mandas y otras disposiciones testamentarias, no puede entenderse puesta por derecho: bien que acaso ningun testador la habrá puesto ni pondrá jamás, por cuya razon es inútil decir mas sobre esto. No raras veces nuestros intérpretes proponen por sutilizar y ostentar penetracion casos remotísimos de suceder, semejantes á los escolásticos, que han inventado innumerables cuestiones sutilísimas, las cuales no traen otra utilidad que la de atormentar los estraviados ingenios.») (Nota del Febrero reformado).

2. Cuando el usufructuario no quiere afianzar, habiéndolo pedido el propietario, pues se constituye de mala fé.

930. Resta saber cuándo se dirán percibidos los frutos por el usufructuario para que sus herederos los adquieran; y sobre esté punto hay dos opiniones: una es que no solo han de estar separados del suelo, sino tambien custodiados en los parages destinados á este efecto; otra (y esta es la verdadera y corriente) para que tanto el usufructuario como el poseedor de buena fé los hagan suyos, basta que estén separados del suelo ó cortados, aunque no se hayan custodiado.

931. Hay sin embargo la diferencia que para adquirirlos el usufructuario han de ser separados por él ó por otro de su órden y en su nombre, al paso que el poseedor de buena fé los adquiere indistintamente, ya los perciba por sí en la buena fé de que le pertenecen, ya otro cualquiera sin su mandato en cuya atencion si los frutos se caen espontáneamente ó por acaso, como suele suceder á la aceituna, no tocan al fructuario antes de percibirlos, y por el contrario, el poseedor de buena fé antes de percibirlos los hace suyos.

(Si los frutos, aunque ya maduros, pendian aun al tiempo de constituirse el usufructo, los hará suyos el usufructuario, por la percepcion, rebajadas igualmente las espensas hechas en las labores, siembra, semillas, etc., como se ha dicho antes para el caso contrario de morir el usufructuario en iguales circunstancias).

TITULO V.

De la servidumbre de uso.

932. El uso, como hemos dicho en la seccion 12, es el derecho que uno el tiene de aprovecharse de cosa agena en lo que necesite para su gasto y de su casa ó familia: ley 20, tít. 31, Part. 3.

Por tanto, constituida esta servidumbre en alguna huerta, podrá el usuario coger la fruta y hortaliza que necesite para sí y su familia, no para vender ni dar á otros; y lo mismo se ha de decir si se constituye en prado ó viña: dicha ley 20.

933. Constituida en algunas bestias, podrá el usuario emplearlas en sus labores ú otro servicio suyo, mas no alquilarlas: dicha ley.

934. Si en ganados, podrá traerlos á sus heredades para engruesarlas ó beneficiarlas con su estiércol, y tomar en los términos referidos de su leche, queso, lana, cabritos ó corderos: ley 24, del mismo título y Part.

935.

Si en casa, podrá morar en ella con su muger, hijos y criados, y hasta recibir huéspedes: la misma ley.

Y no solo de la familia que entonces tiene sino de la que tenga despues: porque no seria humano ni justo precisar á un padre, por ejemplo, á vivir separado de sus hijos. Cuánto sea lo que ha de tomar el usuario, deberá estimarlo prudentemente el juez, atendida la dignidad de aquel, el número de su familia y otras circunstancias, porque las últimas voluntades son de lata y favorable interpretacion.

936. El usuario no puede arrendar, vender ni ceder su derecho.

(Hay sin embargo casos en que por la presunta voluntad del testador podrá arrendarlo, y cuando el uso vendria á ser enteramente inútil á menos de hacerlo).

937. Ni enagenar ni empeñar la cosa en que lo tiene: leyes 20 y 21. 938. Deberá afianzar segun se ha espuesto en la seccion anterior; y cuando el uso absorva todos los frutos de la cosa, tendrá las mismas obligaciones y cargas que el usufructuario: ley 20 y 22

TITULO VI.

De la servidumbre de habitacion

939. Habitacion es el derecho de uno para morar en casas ó edificios agenos por sí y con la compañía que tuviere: ley 27, tit. 31, Part. 3.

940. El que tiene este derecho puede además arrendarlo; pero á sugeto que haga buena vecindad: la misma ley.

941. Deberá usar de la habitacion á buena fé, como buen padre de familias, afianzando antes que lo hará así, y que fenecido su derecho, restituirá la casa á su dueño ó á quien le represente: la misma ley 27.

942. Cuando no se señaló tiempo cierto al tiempo de constituirse esta servidumbre, dura como personal por toda la vida de aquel á quien se otorga: la misma ley.

el

943. Y se acaba solamente por haber espirado el tiempo cierto para fue constituida, y por la muerte ó remision de aquel á quien fu otorgada: la dicha ley 27.

que

TOMO I.

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