los que aquellos no quieren tener por herederos. La causa y objeto de la ley en exigir la calidad de vecinos en los testigos del testamento, es que asi conocerán mejor al testador, serán mas fidedignos, y podrá probarse por medio de ellos con mayor facilidad el otorgamiento.

Sobre quien deba reputarse por vecino, se ha hablado ya en el tít. 2.o de la division de los hombres, y nos referimos à lo en él espuesto: aqui solo trascribimos ciertas particularidades de Febrero).

1014. Todos cuantos se hallan empleados en esta córte con oficio ú otro destino, habitan con su familia, sean casados ó solteros, y tienen intencion de permanecer en ella, porque les precisa á esto su ocupacion, se deben tener por vecinos, no obstante el decirse que la córte es patria comun, y que todos son transeuntes en esta, porque transeunte, hablando con propiedad, es el que va de una parte á otra; por egemplo, el soldado, el arriero ó traginante, que en ninguna de aquellas por donde pasa, fija su domicilio, ni piensa subsistir; pero no conviene el concepto de transeunte al que está arraigado con su familia, hogar y casa propia ó agena alquilada en su cabeza, y asimismo con destino, sea arte, oficio ó empleo, y de consiguiente piensa en subsistir.

1015. Por esta misma razon el que se halla de posada, ó á pretensiones en esta córte, no debe ser tenido por vecino, sin embargo de que tenga aqui su familia, porque su ánimo no es de permanecer, sino el de irse luego que logre lo que pretende.

1016. Tampoco deben reputarse por vecinos los hijos de familia que viven bajo la potestad de sus padres, ni los criados solteros que están y comen en casa y á espensas de sus amos: Matienz. lib. 4, tít. 18, lib. 40, Nov. Recop., glosa 5, y núms. 2 al 10, pero sí han de tenerse por tales, cuando estén casados y habiten fuera de la casa de aquellos con la racion que les dan (1).

1017. Se advierte por lo mismo al escribano que no autorice testamentos en esta córte ni en otros pueblos parecidos, ante tres testigos solos sin constarle su vecindad, pues como aqui apenas suelen conocerse los que viven en una misma casa, puede viciarse el testamento por defecto de esta calidad; y si dá fé de que son vecinos y resulta despues lo contrario, será castigado.

4018. Ademas; los testigos de todos los testamentos han de ser varones, mayores de catorce años, libres, de buena vida y costumbres, y rogados para serlo por el testador, ó por el escribano u otro en su nombre.

«Como las leyes de la Recopilacion que espresan las solemnidades del testamento escrito y nuncupativo, no hablan de la rogacion, deben entenderse corregidas las leyes de Partida que hacen mencion de ella. Bastará, pues, que el testador manifieste su última voluntad ante testigos

(4) Aunque no hay duda que no deben reputarse los hijos de familia que viven bajo la potestad de sus padres ni los criados que están en casa de sus amos, etc. como vecinos contribuyentes, es opinion general que deben estos considerarse tales para poder asistir al otorgamiento de los testamentos. La palabra vecino, bajo este concepto, dice el Sr. Tapia se entiende en sentido lato, esto es, el que habita en un pueblo y es tenido por tal segun el concepto de sus habitantes, aunque no esté domiciliado ni tenga ánimo de permanecer, pues la ley solo parece escluir á los transeuntes ó que no pueden dar razon del testador. Acevedo opina que puede ser testig) aunque no sea vecino, el hombre conocido y notoriamente de buen fé. (N. del Dr. C.)

congregados por cualquiera otra causa, aunque no se les haga ninguna especie de súplica. Las leyes de la Recopilacion no se acomodan como la lev de Partida á las formalidades ó sutilezas del derecho romano:)» (nota del Febrero reformado) con la que estamos de acuerdo, añadiendo que la testamentificacion ó el acto de testar, estuvo entre los romanos unido originariamente al ejercicio de sus derechos políticos, no de los civiles; de aqui procedieron tantas solemnidades, y apesar de que con el tiempo vino á convertirse en un derecho puramente civil, siempre se resintió en esto de su orígen).

SECCION V.

DEL TESTAMENTO MUNCUPATIVO DEL CIEGO.

4019. El ciego únicamente puede otorgar testamento abierto ó nun cupativo: ley 44, tít. 1, Part. 6.

1020. La razon de haberse puesto esta restriccion al ciego, es para que no sea engañado, ni se le suplante una escritura por otra, lo cual no puede suceder á quien tiene vista aunque no sepa leer: la misma ley. 1021. En el testamento del ciego deben intervenir por precision al menos cinco testigos, como lo ordena espresamente la ley 4, tít. 48, lib. 40, Nov. Recop., la que corrige en cuanto á su número la 14, tít. 1, Part. 6, que manda sean siete y un escribano público.

4022. Ha de firmar el testamento à ruego del ciego uno de los testigos, segun está mandado por la ley 1, tit. 23, lib. 10, Nov. Recop., para todos los instrumentos (Matienzo, glosa 8, núms. 3 y fin, á la ley 2, tít. 18 de la misma); pues solo siendo el testamento cerrado, es indispensable que firmen todos los testigos, ó unos por los otros. Sin embargo, aunque todos firmen la disposicion testamentaria nuncupativa, no se anulará, puesto que la ley no lo prohibe, y lo que abunda no daña.

1023. Si no concurre ó no puede ser habido escribano, deben estár presentes á su otorgamiento ocho testigos segun la ley 14, tít. 1, Part. 6. E si el escribano, público non se pudiere aver, deben aver otro que lo escriba, é que sean con él ocho testigos en lugar del escribano». Esta disposicion no se ha derogado por derecho mas nuevo; y en este caso se ha de hacer publicacion, y han de practicarse las mismas diligencias que en los testamentos hechos verbalmente ó en cédula (Gomez, ley 3 de Toro, núms. 51 y 52; Parlad. differ. 14, núm. 16): pero aunque dicha ley 14, tit. 1, Part. 6, dice que el escribano y todos los testigos lo sellen y firmen, ó unos por otros, no se observa esta disposicion, y lo que se hace es firmar uno de los testigos por el ciego, y el escribano por sí como en el del que no lo es, nombrándose los demas al fin como en otro cualquier instrumento (1).

Novísima

(1) Todo esto parece rozarse con la sencillez de la ley 2, tít. 18, libro 10, Recopilacion, el mismo Gomez citado por Febrero sostiene que no es necesaria la presencia del escribano (*).

(*) Sostienen tambien que no es necesario intervenga escribano Gregorio Lopez, glosa 4.o, de la ley 44, tít. 1.o, Part. 6. y don Sancho Llamas, Com. á la ley 3.a de Toro. Siguon la opinion contraria, entre otros Burgos de Paz y Matienzo. El punto en que todos convienen es en que es correctoria, ley 3 de Toro, 1. del tít. 48, lib. 40 de la Nov. en cuanto

SECCION VI.

DEL TESTAMENTO CERRADO Ó ESCRITO.

1024. El testamento cerrado debe otorgarse indispensablemente ante escribano y siete testigos de las calidades referidas en el número 4008, ley 2, tít. 18, libr. 10, Nov. Recop.

1025. Si no interviene escribano por no haberlo en el pueblo, será nulo aun cuando se añada un testigo mas como en el testamento del ciego, porque la ley real quiere que intervenga precisamente: la misma ley 2 (1).

4026. Y aunque no es necesario que los testigos sean vecinos del lugar en que se otorga por no mandarlo la ley 2 citada, conviene sí que se esprese de dónde lo son para que cuando llegue su apertura, se puedan recibir sus deposiciones.

1027. Puede escribir el testador su testamento cerrado en papel sellado ó blanco, y firmarlo si sabe y puede; si no cualquiera persona de su satisfaccion puede estenderlo de su mandato, pues por no saber leer ni escribir no le privan las leyes de hecerlo como privan al ciego (2),; y des

al número de siete testigos que exigia la ley de Partida. Y siendo esto asi, parece una consecuencia natural, que en el caso de que no concurra escribano, baste que concurran seis testigos, en lugar de los ocho que dice Febrero y que exigia la ley de Partida, puesto que ha quedado corregido el número de siete que prescribia la ley concurriendo escribano, por el de seis, y que el espíritu de la ley Alfonsina era que, cuando no hubiera escribano, asistiese un testigo mas. (N. del Dr. C.)

(1) Véase la nota número 1 de la seccion anterior.

(2) No deja de estar espuesta á inconvenientes esta libertad de otorgar testamento cerrado dada al que no sabe leer; los inconvenientes pueden ser mayores donde, como en alguna provincia de España, no se quiere en estos testamentos mas que dos ó tres testigos: por el art. 978, del Código civil frances quedó suprimida (*).

(*) Respecto del que no sabe leer, dice Febrero en su edicion primitiva, lib. 1.o, capítulo 4.0, párrafo 19, núm. 218, que el que tiene vista, aunque no sepa leer puede estar por escrito porque no se lo prohibe la ley, y no hay el peligro que en el ciego de que se le suplante una escritura por otra; pero esta razon no es sólida, porque el peligro no consiste en la suplantacion material del instrumento, sino en la de su contenido, la que no puede evitarse por el otorgante si no sabe leer para asegurarse de que se contiene en aquel papel su disposicion fielmente. Colon en su Instruccion de Escribanos lib. 3,° cap. 4., se inclina á la opinion de que no puede otorgar testamento cerrado el que no sabe escribir ó por lo menos leer bien letra manuscrita, cuya opinion se apoya en las palabras de la ley 3 de Toro que se copia en el número sobre que versa esta nota, pues hablando esta ley de la precision que tienen asi los testigos como el testador de firmar con sus nombres, se refiere respecto de los testigos á los dos casos en que no supieren ó no pudieren firmar, y respecto del testador se contrae al solo caso de que no pudiese, lo que parece indicar que ha de saber este escribir. D. Sancho Llamas es tambien de esta misma opinion, esponiendo la siguiente razon de la misma. El fundamento, dice, de esta duda nace de que asi como al ciego para remover toda sospecha de fraude, no se le permite otorgar su testamento por escrito, á causa de que por la falta de vista ni podria escribirlo por sí, ni leer lo que otro hubiese escrito, y quedaria espuesta á fraudes su disposicion: concurriendo en el que no sabe leer ni escribir el mismo peligro de ser suplantada su disposicion por no poder escribir por sí, ni leer lo que otro hubiese escrito, parece segun aquel principio legal, que donde se halla igual razon debe regir igual disposicion de derecho, que el que no sabe leer ni escribir está impedido de hacer su disposicion por escrito, pues á la verdad la única diferencia que media entre el ciego y el que no sabe leer ni escribir, es que este puede ver materialmente los testigos; pero esta circunstancia ni aumenta la fe y crédito que se les debe

ha

pues de escrito y cerrado con lacre, oblea ú otra cosa que lo asegure, de entregarlo al escribano para que estienda el otorgamiento en su cubierta, y lo signe y firme á su presencia con todos los testigos; y estando todos juntos ha de decir á estos: «Este es mi testamento; ruégoos que pongais »en él vuestros nombres»: cuya solemnidad es conforme á la ley 2, tít. 4, Part. 6 (escepto que no está en uso el sello de los testigos), y á la 3 de Toro, 2, tít. 48, lib. 10, Nov. Recop. que dice: «Ordenamos y mandamos que la solemnidad de la ley del Ordenamiento del señor Rey don Alonso de suso contenida (ley 4 del mismo título y libro) que dispone cuántos testigos son menester en el testamento, se entienda y practique en el testamento abierto que en latin es dicho nuncupativo, ahora sea entre los hijos ó descendientes legítimos, ahora entre herederos estraños; pero en el testamento cerrado que en latin se dice in scriptis,mandamos que intervengan á lo menos siete testigos con un escribano, los cuales hayan de firmar encima de la escritura de dicho testamento, ellos y el testador si supieren y pudieren firmar; y si no supieren y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros, de manera que sean ocho firmas, y mas el signo del escribano».

1028. Esta forma y solemnidad, como de derecho mas nuevo que el de las Partidas, es la que se observa; de suerte que si el testador no sabe ó no puede escribir, á lo menos llevándole ó dirigiéndole alguno la mano trémula (pues en este último caso puede hacerlo á presencia del escribano y testigos, segun Matienz., ley 2 citada, glos. 2 y 6, núm. 4, y Greg. Lop., lib. 4, tít. 4, Part. 6, glos. 11, sin que por esto se vicie, y asi se practica), debe firmar por él uno de los testigos: si alguno ó algunos de estos no saben, firmará por ellos otro. Y si el testador y seis de los testigos tampoco saben, ó no pueden firmar, basta que firme por todos el que sepa, primero por el otorgante ó testador, y luego por sí como testigo; despues por los demas espresando el nombre y apellido de cada uno: por ejemplo: Testigo á ruego del otorgante, Pedro Rodriguez.-Fuí testigo, Pedro Rodriguez. Testigo á ruego de Juan Fernandez, Pedro Rodriguez.= Testigo á ruego de Diego Rubio, Pedro Rodriguez, etc.

1029. Debe asimismo prevenir el escribano en el otorgamiento que este testigo firmará por sí, por el testador, y por los testigos restantes á causa de no saber ó no poder, y luego lo suscribirá, signará y firmará como lo manda la ley, de manera que sean ocho firmas fuera de la suya y signo, pues no son suficientes una por el testador, otra por sí, y otra por los demas testigos: Gomez, ley 3 de Toro, núms. 23 al 31.

1030. Autorizado que sea el otorgamiento por el escribano, entregará éste al testador el testamento para que le guarde si quiere, porque debe parar en su poder ó en el de la persona que elija, y no en el del escribano

á sus dichos, ni disminuye el peligro y sospechas de fraude en el que estendió por escrito su disposicion.

Cuando no supiesen ó no pudiesen firmar los testigos, es opinion general de los intérpretes que no basta la firma de uno por todos, sino que es necesario por lo menos que firmen dos por los demas, pues la ley se refiere al número plural cuando dice: que los unos firmen por los otros». Segun el nuevo proyecto del Código civil, puede hacer testamento cerrado tanto el que no puede firmar como el que no sabe, y respecto de los testigos es necesario que firmen por sí tres por lo menos: art. 569. (Nota del Dr. C.)

(como tal escribano), hasta que se abra y publique, por no ser hasta entonces instrumento público; y para evitar las sospechas que infundadamente cree Colon (Instruc. jurid, lib. 3, cap. 4), se pueden concebir contra el mismo escribano y testigos que firman. Esto es pues lo que se observa, y así no se priva al testador de hacer testamento escrito ó cerrado cuando .no saben firmar al menos tres testigos, como pretende dicho autor.

1031. Pero si el testador no sabe firmar, ó aunque sepa, si no sabe al menos uno de los testigos, no puede otorgar testamento escrito, porque no basta que el escribano firme por sí, por el testador y por los testigos, aunque algunos opinan lo contrario, pues que la ley 3 de Toro, arriba inserta, no les concede tal facultad, ni la ley 2, tít. 4, Part. 6 que dice: «E ruégovos que escribais en él vuestros nomes, é que lo selleis con vuestros sellos. E él otrosí debe escribir su nome, ó facerlo escribir en fin de los otros testigos ante ellos, diciendo así: yo otorgo que este es el testamento que yo Fulano fice é mandé escribir.

1032. Ni tampoco la concede la ley 403, tit. 18, Part. 3, que trae la forma de ordenar estos testamentos y contiene lo siguiente: «E si por aven»tura el que lo ficiere, non quisiese que los testigos supiesen lo que es fe>>cho en él, puédelo mandar facer al escribano en poridad (en secreto); é >>> despues que fuere fecho deben los testigos sobredichos escribir en él sus >> nomes, é sellarlo de sus sellos, así como dicen las leyes deste nuestro >>libro en el título de los testamentos».

1033. Es pues visto que por nuestro derecho real son requisito formal y preciso las firmas referidas, y es necesario su reconocimiento antes de la apertura del testamento, pudiendo ser habidos, como se esplicará mas adelante. Si el escribano autorizase sin dichas firmas un testamento, escrito, no incurrirá en pena, porque ninguna ley se la impone; pero se le tendrá por ignorante, y el testamento será nulo: Gom., ley 3, de Toro, núm. 31; Matienz. en la ley 2 cit., glos, 2, núm. 3, vers. lertio lege nostra, glos. 6, números 3 y 4 (1).

SECCION VII.

Quienes purdex ó no ser tesTIGOS EN EL TESTAMENTO, Y CIRCUNSTANCIAS EN SU ASISTENCIA.

1034. Pueden ser testigos en los testamentos cuantos no están espresamente prohibidos de serlo.

1035. La prohibicion puede ser absoluta y para todos los testamentos, ó parcial y solamente para algunos.

1036. Tienen prohibicion absoluta los condenados por cantares, dictados ó libelos infamatorios, por ladrones, homicidas, traidores ú otro delito semejante; los apóstatas de nuestra santa Religion, aunque despues se conviertan los menores de catorce años, las mugeres, los locos mientras

(1) Dejando aparte que, segun confiesa el mismo Febrero, algunos opinan lo contrario, dificultamos que pueda ocurrir este caso, porque ha de ser hoy muy raro que entre siete uno siquiera no ha de saber firmar, y porque, otorgándose el testamento cerrado casi siempre en sana salud, puede el testador escoger los testigos.