recopilada, es el mismo y tiene la misma fuerza, tanto respecto de los bienes del padre como de la madre.)»

(El ilustrador de las leyes añadidas al Fuero Real que van impresas al principio del tomo 1.o de la edicion de 1781, sobre la ley 27, advirtió lo siguiente: «La peticion 8.a del Ordenamiento que el rey don Juan fizo en las córtes de Soria, era de 1418 años, estrecha mas á estos fijos de clérigos en que non puedan haber cosa alguna de padre nin de madre, nin de pariente que haya, nin por compra; nin en donacion, nin en otra manera alguna, segun mas largo por ella verá.» Otros con Gregorio Lopez y Diego Perez sostienen la afirmativa, porque siendo esta una ley penal y odiosa, se ha de estar con todo rigor á los términos de la ley, que solamente escluye á los hijos de los clérigos de la herencia paterna).

(Si se hubiera copiado la ley sencillamente y en conformidad á la respuesta que dió el rey don Juan, no hubiera dudas. Dice asi: «Nos place é tenemos por bien que los fijos de los clérigos habidos en sus barraganas, que non hayan nin hereden los bienes de los dichos sus padres, nin de otros parientes, nin hayan cualquier manda, ó donacion, ó vendida que les sea fecha agora nin de aquí adelante, etc. Vemos que el Febrero ha entendido la ley segun su genuino sentido y letra en que la repuso Marina. Advertimos para mayor ilustracion de la ley de Soria que en ella se decia: «Clérigos, frailes ó freiles, refiriéndose esta última palabra á los caballeros profesos de las órdenes militares de Alcántara y Calatrava, pues á los de Santiago se les permitió contraer matrimonio ya, antes de aquella ley, por bula de Alejandro III en 1465. Posteriormente en 1540 se hizo igual concesion á los caballeros profesos de Alcántara y Calatrava; y esta fué la razon de suprimirse la palabra «freiles» en la Recopilacion que se formó de órden de Felipe II en 1576).

La ley 5 de dicho tít. 20, lib. 10 (que es la 9 de Toro), dice:

«Los hijos bastardos ilegítimos de cualquier calidad que sean, no puedan heredar á sus madres ex-testamento ni abintestato en caso 'que tengan sus madres hijo, ó hijos, ó descendientes legítimos, pero bien permitimos que les puedan en vida ó en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes, de la cual podrian disponer por su alma, y no mas ni allende; y en caso que no tenga la muger hijos ó descendientes legítimos, aunque tenga padre o madre, ó ascendientes legítimos, mandamos que el hijo ó hijos, ó descendientes que tuviese, naturales ó espúrios, por su órden y grado le sean herederos legítimos extestamento y abintestato; salvo si los tales hijos fuesen de damnado y punible ayuntamiento de parte de la madre, que en tal caso mandamos que no puedan heredar á sus madres extestamento y abintestato; pero bien permitimos que les puedan en vida ó en muerte mandar fasta la quinta parte de sus bienes, y no mas, de la cual podian disponer por su alma; y de la tal parte, despues que la oviesen, puedan disponer en su vida ó al tiempo de su muerte los dichos hijos ilegítimos como quisieren; y queremos y mandamos que entonces se entienda y diga damnado y punible ayuntamiento, cuando la madre por el tal ayuntamiento incurriere en pena de muerte natural; salvo, si fueren los hijos de clérigos, ó frailes ó freires, ó de monjas profesas, que en tal caso, aunque por el ayuntamiento no incurra la madre en pena de muerte, mandamos que se guarde lo contenido en la ley que hizo el señor rey don Juan I en la ciudad de Soria, que habla sobre la sucesion de los clérigos.

4108. Conforme à estas leyes, los hijos de clérigos (de órden sacro) y de frailes profesos nada pueden haber de ellos ni de los parientes paternos por disposicion entre vivos, ni por última voluntad.

4409. Los hijos de monja profesa tienen la misma prohibicion respecto de su madre.

1440. Los nacidos de dañado y punible ayuntamiento solo podrán percibir de ella en vida ó en muerte de la misma el quinto de sus bienes.

[Gran divergencia de opiniones se observa entre los reformadores de Febrero acerca de la inteligencia que debe darse á las leyes 4 y 5, tít. 20, lib. 40 de la Nov. Recop. que contienen la ley de Soria y la 9 de Toro arriba espuestas. Febrero, en su edicion primitiva y los señores Aznar y Gutierrez en las suyas, entienden que la ley 4 escluye de la sucesion paterna y de los parientes paternos, ya sea testada ó intestada, á los hijos de clérigos ó de frailes, y que la ley 5, 9 de Toro, impone iguales prohibiciones á los hijos de monja profesa respecto de su madre. Dice así Febrero á continuacion del texto de las leyes citadas. «Esta ley (la de Soria) escluye á los hijos de clérigos de heredar y de haber cosa alguna de ellos y de sus parientes abintestato por testamento y por contrato aunque sea oneroso; luego mandando se observe lo mismo con los de frailes, freiles y monjas tampoco deberán llevar cosa alguna de estos por las propias razones. De modo que los hijos ilegítimos ó espúrios en todos casos pueden heredar á sus madres escepto en tres: El 1.° si tienen hijos legítimos. El 2.° si la madre por tenerlos incurre en pena de muerte. Y el 3.° si son hijos de monja profesa; con la advertencia de que en los dos primeros, les pueden dejar el 5.o, pero en el tercero, nada.» Esta doctrina la sienta Febrero y los reformadores citados, al tratar de los testamentos, de las sucesiones intestadas y de la particion de bienes del que murió testado ó intestado. El señor Tapia, en su reforma publicada en 1828 parece entender la disposicion de dichas leyes, como prohibiendo á los hijos de clérigos, de frailes ó monjas que sucedan por testamento ó abintestato, á sus padres y á sus madres, puesto que dice: «si han nacido de clérigo ordenado in sacris, fraile ó monja profesa, nada permite la ley que les dejen ni el uno ni el otro. Al intestato no les sucederán en cosa alguna.» Mas en la reforma publicada en 1845, lib. 2.o, tít. 4.o, cap. 2.o que trata de la institucion de heredero, dice que los hijos de clérigo, fraile ó monja no pueden ser instituidos herederos por su padre ni por los parientes de este: de suerte que entiende la prohibicion de las dos leyes, de Soria y de Toro, como refiriéndose solo á la sucesion del padre. Pero en el cap. 4. siguiente sienta, número 18, que á los hijos de clérigo ordenado in sacris, fraile ó monja profesa, nada pueden dejar el padre ni la madre, y en el tít. 14, que trata de las sucesiones intestadas, dice, en el cap. 1.° núm. 6, que dichos hijos no tienen derecho alguno á heredar á la madre ni al padre. En la presente reforma á cuya 4.a edicion adicionamos este párrafo, se adopta como se ha visto la opinion de Febrero; pero en el tít. 26, seccion 4.a, núm. 1938, se dice, que son escluidos de la herencia los hijos sacrílegos tanto respecto del padre como de la madre y sus parientes. Y esta parece ser la opinion que ha prevalecido, tanto respecto de la sucesion testamentaria como abintestato; opinion que se funda en el principio de la ley de Soria, y mas aun en las últimas palabras referentes á la misma de la ley 9 de Toro.] [Forzoso es reconocer y convenir, dice el señor den Sancho Llamas y

Molina en el comentario á dicha ley de Toro, núm, 72, en que la ley su-pone que por la del rey D. Juan en Soria se privaba á los hijos de los cléri gos de la sucesion de sus madres, ó que quiso que lo dispuesto en dicha ley acerca de la sucesion de los hijos de los clérigos, se entendiese tambien dispuesto acerca de la de sus madres, porque á no ser este el sentido de la ley, la declaracion seria vana é ilusoria. El mismo autor impugna á Gregorio Lopez quien en la glosa 5.a de la ley 3, tit. 21, Part. 4. opina que ni la ley de Soria ni la de Toro escluyen al hijo del clérigo de la sucesion de la madre, á no que esta fuese casada ó bien parienta ó pública concubina del clérigo, pero las razones que alega Gregorio Lopez, son erróneas segun demuestra el señor Llamas, núms. 90 al 93. Son de la misma opinion de Llamas, en sus comentarios á la ley de Toro, Cifuentes núm. 4, núPalacios Rubios, núm. 37, Tello, núm. 34, Velazquez de Avendaño, meros 4.° y 2.° y Covarruvias añade en la segunda parte del matrimonio cap. 8, § 5, núm. 7 que asi se observa en la práctica].

[Acerca de lo que se espone en el núm. 1110, sobre que los hijos nacidos de dañado y punible ayuntamiento solo pueden percibir de la madre en vida ó en muerte de la misma el quinto de sus bienes, debe advertirse, que entiéndese por dañado y punible ayuntamiento aquel por el cual incurre la madre en pena de muerte natural y no imponiéndose por el nuevo Código penal la pena de muerte por tales ayuntamientos, se ha dudado si debiendo entenderse derogadas las penas impuestas por nuestras antiguas leyes, podria el hijo de dañado y punible ayuntamiento heredar á su madre. En nuestro concepto, no deben entenderse derogadas las disposiciones de nuestras leyes que privan de la sucesion à tales hijos, aunque lo esten las que imponian la pena de muerte por aquellos ayuntamientos, porque en el caso del ayuntamiento punible subsisten los motivos que tuvo la ley para escluir de la herencia materna á tales hijos, á saber la inmoralidad y la ilegitimidad de las uniones de que estos proceden. Ademas, en apoyo de esta opinion existen iguales razones que las espuestas al sentar, que no debe entenderse derogada por el silencio del Código penal, al castigar los matrimonios clandestinos y los contraidos sin la licencia paterna la facultad de desheredar que el derecho civil concede á los padres respecto de los hijos que contraen dichos enlaces. Véase la nota al núm. 103, párrafo final].

4111. Se duda si los hijos legítimos ó naturales de todos estos hijos espúrios podrán ser instituidos por sus abuelos ilegítimos en atencion à que la ley solo habla de padres é hijos. Sobre este particular hay varias opiniones, y puede verse á Gutierrez, lib. 2, Pract. q. 440.

1142. Pero debe tenerse presente que cuando los padres dejan á sus hijos ilegítimos (de cualquiera especie que sean) todo lo que segun ley pueden dejarles; y dicen ademas en su testamento que les son deudores de alguna cantidad, no están obligados los herederos á pagarla por esta sola confesion que se presume ser hecha en fraude de la ley, á impulsos del escesivo amor paterno; y será á cargo de los hijos en este caso probar que efectivamente se les debia: ley 3, tít. 14, Part. 3.

1143. Por la ley 15, tit. 20, lib. 10, Nov. Recop., nada puede percibir por disposicion del testador el que le hubiere confesado en la enfermedad de que murió, bien sea el confesor clérigo ó religioso; ni tampoco sus parientes, ni su iglesia ó religion.

4114. El escribano que autorizase cualesquiera instrumentos en contravencion de la citada ley 45, incurre en pena de privacion de oficio y los instrumentos serán nulos.

4415. Pero la nulidad parece no deber entenderse de todo el instrumento, sino solo de aquella parte que contiene la institucion de heredero ó manda en la persona del confesor, sus parientes, iglesia ó religion. Fúndase este concepto en no permitir la equidad que se estienda la pena mas allá del particular en que ocurrió la iniquidad ó culpa que la motiva.

4146. Hay ademas razones ó argumentos de analogía sacados de dos leyes, y que apoyan este concepto. Por la ley 8, tít. 7, Part. 6, se dispone que sea nulo el testamento en que el hijo deshereda á su padre sin espresar causa alguna legal, y sin embargo, añade que la nulidad se entienda solo en cuanto á la desheredacion, subsistiendo los legados y todo lo demas contenido en el testamento. La ley 24, de Toro, (8, tít. 6. lib. 40, Nov. Recop.) ordena que, cuando el testamento se rompiere ó anulare por causa de pretericion ó exheredacion, habiendo en él mejora de tercio ó quinto, no por eso se rompa ni menos deje de valer el dicho tercio y quinto, como si el dicho testamento no se rompiese.

1117. La causa y objeto de la prohibicion de la mencionada ley 13 y auto acordado á que se refiere, fueron el evitar las sugestiones y fraudes con que se turbaban las conciencias de los enfermos, y se les cambiaba ó arrancaba la voluntad.

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1118. Pero como la dicha ley ó auto por ella confirmado, hablase tan solo de mandas, en Real cédula de 30 de mayo de 1830, se amplió la prohibicion à las herencias; añadiéndose, que si los testadores dejan por rederas á sus almas, las de sus parientes ó de otros cualesquiera, ó por via de manda señalan algunos sufragios ó mandan hacerlos de cualquiera modo, no pueden estos encargarse á los confesores en la última enfermedad, ni á sus parientes; y si fueren religiosos, ni á sus religiones, ni conventos: en caso de contravencion heredarán lo asi dejado los parientes que segun derecho sean herederos abintestato.

SECCION III.

CÓMO HA DE HACERSE LA INSTITUCION DE HEREDERO.

1119. Debe el testador hacer la institucion de heredero en testamento y no en codicilo: ley 7, tít. 3, Part. 6; pues si la hace en este, valdrà, no como testamento, sino como fideicomiso; es decir, que se declarará por última voluntad suya, y entrará en la herencia el heredero abintestato, quien deberá restituirla al nombrado en el codicilo, reservando si es forzoso, el tercio ó quinto, segun sea el testador, que es de lo que se permite á este disponer en perjuicio de aquel.

(Para que valga la institucion de heredero hecha en codicilo es indispensable, segun la citada ley 7, que en este ruegue ó mande el testador á los que habrian de heredarle, entreguen despues de su muerte todos sus bienes al instituido en el mismo codicilo. Asi que, de otra manera se tendria por no hecha la institucion, y no valdria ni aun indirectamente, ó como fideicomiso: (Nota del Febrero reformado). Nosotros sentimos disen

tir del Febrero y de su reformador; pero nos reservamos, esponer nuestra opinion al tratar de los codicilos). (1)

1120. Ademas, si se nombra al heredero simple ó puramente en el testamento, no debe imponérsele despues condicion, ni darle sustituto en el codicilo; ley 8, tit. 3, Part. 6; y aunque se haga, no valdrá escepto en la forma que se espresará luego; pero el escribano no incurrirá en pena porque no la hay establecida, ni le está prohibido hacerlo.

4421. Debe asimismo el testador nombrar al heredero por su nombre ó apellido, ó con señales verbales tan claras que no se dude quién es, y no con palabras por las cuales se descubre algun delito suyo, ó sea infamado: leyes 6, 10 y 14, tit. 3, Part. 6; ni con las que llamamos señas, hechas con la cabeza ó de otro modo, pero sin hablar.

1122. Tampoco debe dejar el nombramiento de heredero á la eleccion ó arbitrio de otro, ni darle poder para que lo haga; ley 14, tít. 3, Partida 6; bien que, no profiriendo él su nombre, si el escribano ú otra persona nada sospechosa le pregunta, si instituye por su heredero á F. de tal, y responde con la boca y no por señas que sí, valdrá con tal que esté en su juicio, y asista á la pregunta y respuesta el competente número de testigos que la entiendan; porque viene á ser lo mismo que si le hubiera nombrado sin ser preguntado: ley 6, tít. 3, Part. 6; Cast., lib. 4, Controv., cap. 20, núm. 14; Gom., ley 3 de Toro, núm. 109.

(Sobre si será ó no válido el testamento, cuando el testador es ó no preguntado, y está ó no muy agravado, y solo responde si ó no; y cuando no puede hablar claramente, véase á Flores de Mena, lib. 1, Var., quæst. 4, núms. 45 al 51. Nosotros añadimos que al fin del tomo 3.o de las causas célebres se halla una de esta misma especie en que fue confirmado el testamento.

1123. Pero no es preciso que el testador instituya al heredero por su nombre ó apellido en el mismo testamento; pues bastará que diga en él que quiere sea su heredero el que nombrará en el codicilo: leyes 7 y 8, tít. 3, Part. 6; en cuyo caso, si los dos son perfectos en todo lo demas, haciéndose el nombramiento en el codicilo, y estando el testador en su juicio, valdrá y no podrá decirse que murió intestado.

1124. Lo propio milita cuando se hace el nombramiento en memoria testamentaria en la forma que se esplicará mas adelante porque la memoria, citándose en el testamento ó en el poder para testar, y no dudándose que sea del testador, se estima y es parte del mismo; mas no, si no se cita, ó no consta ser del testador: por lo cual, si en el testamento dice «que su heredero perciba la herencia con las condiciones y gravámen, y en los bienes y forma que espresará en el codicilo, ó en memo>> ria testamentaria que quiere se estime por parte de su testamento,» valdrán el señalamiento de bienes, y el gravámen y condicion que contenga el codicilo ó memoria constando ser esta suya, porque no es en ellos donde le grava, sino en el testamento, y solo sí declara lo que en este

(1) Esta opinion, sumamente fundada, se espone en el núm. 1558 y 1573 en los términos siguientes. «Nosotros opinamos que todo lo que puede hacerse en testamento nuncupativo, puede hacerse tambien en codicilo de la misma especie. La dificultad está en los codicilos cerrados, por creerse que no babló de ellos la ley 3 de Toro. » Véanse dichos números. (N. del Dr. C.)